勞動爭議案件中勞動者“加班事實”的證明責任如何分配

李亞紅

2012年7月，張某與甲公司簽訂無固定期限勞動合同，被分配至該公司下屬A建築公司；2019年6月起，張某在甲公司處工作。2020年7月29日，甲公司與張某解除勞動合同關係。隨後，張某起訴至法院，主張依據其提供的甲公司某項目部微信工作羣聊天記錄、部分月份工資條、蓋有項目部印章以及員工簽字的項目部值班表等，甲公司曾要求其工作日延時加班和公休日加班，請求甲公司向其支付加班工資15萬餘元。一審法院經審理認爲，張某不能提供公司存在考勤制度，亦不能證明其存在公休日加班及延時加班的情形，對於張某的主張不予支持。張某不服，提起上訴，二審法院審理後判決維持原判。張某申請再審後被駁回。2023年，張某向檢察機關申請監督。

對於甲公司是否應當支付張某延時加班費和公休日加班費，形成了兩種分歧意見：

第一種意見認爲，勞動者要求支付加班費的，按照“誰主張、誰舉證”的證據規則，應由其就加班事實的存在提供證據證明，而不能要求用人單位舉證證明勞動者不存在加班事實。本案中，張某不能提供證據證明其存在加班事實，故應承擔敗訴的後果。

第二種意見認爲，舉證加班事實，應考慮勞動者和用人單位雙方的舉證能力，合理分配證明責任。按照“誰主張、誰舉證”的證據規則，應由勞動者首先舉證證明加班事實的存在。如遇勞動者窮盡舉證能力後，能證實相關證據由用人單位掌握，而用人單位拒不提供的，應由用人單位承擔不利後果。本案中，張某已舉證證實單位掌握考勤記錄等證據，但用人單位拒不提供，應由單位承擔不利後果。法院判決存在錯誤。

筆者贊同第二種意見。《最高人民法院關於審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋(一)》(下稱《解釋》)規定，勞動者主張加班費的，應當就加班事實的存在承擔舉證責任。但勞動者有證據證明用人單位掌握加班事實存在的證據，用人單位不提供的，由用人單位承擔不利後果。因此，關於加班事實的存在，需要由勞動者承擔舉證責任，但勞動者需要就加班事實舉證到何種程度，上述司法解釋並未予以明確規定。

結合辦案實踐，筆者認爲，要求勞動者對其主張的每一時刻的加班情況都進行詳細舉證，不僅超出了勞動者的舉證能力，也不符合客觀實際。考慮到企業對勞動者的管理關係、勞動者與企業的雙方地位，一般應從以下方面認定：(一)加班事實的證明責任，應以“誰主張、誰舉證”爲基本原則。具體來說，勞動者一般需要舉證證明以下事項：勞動者的工作時間超過法定或者約定工作時間；勞動者在超出的工作時間內爲用人單位提供了勞動；勞動者加班是由用人單位安排(被動加班)，或者經用人單位批准(主動加班)。需要注意的是，以上三個條件必須同時滿足，才能證明勞動者完成了加班事實的舉證，此爲用人單位支付加班工資的充分條件，而非必要條件，即並不是滿足了上述三個條件，用人單位就必須支付加班工資。支付加班工資，還需要考慮勞動者的工資構成中是否已經包括將加班事實考量在內的加班工資，或者將勞動者延長工作時間的勞動成果考量在內的提成工資，如勞動者的工資構成已經包含以上兩點，那麼即使前三個條件均滿足，對於勞動者主張的加班工資亦不應支持。

(二)考慮到勞動者的舉證能力，勞動者舉證程度應以減輕其證明責任爲補充。在證明程度上，勞動者提供的用於證明加班事實的證據，需要包括證實加班時間、加班時長、加班次數和加班得到用人單位認可的事實的證據即可。在證據形式上，考慮到勞動者的工作崗位、工作性質、工作內容、工作條件等的差別和多樣化，對提供證據的形式不應過於苛責。一般來說，除了傳統的考勤記錄、工資支付記錄、加班通知等書證、物證外，還可以包括視聽資料、短信通知、微信聊天記錄或電子郵件等其他能證實勞動者加班事實的證據材料。至於勞動者能否提供考勤表、考勤記錄等相關證據證明加班事實，需要結合具體問題具體分析：一是目前我國法律法規對於用人單位的考勤記錄制度並未有強制性規定；二是即使用人單位存在考勤記錄，勞動者一般也不易掌握，且該考勤記錄容易被用人單位篡改；三是加班事實和超過工作時長考勤並不能等同，超過工作時間工作僅是證明加班事實的充分條件之一，故不能僅以能否提供考勤記錄作爲認定是否存在加班事實的證據。

(三)勞動者有證據證明用人單位掌握加班事實存在的證據，用人單位拒不提供的，用人單位應承擔不利後果。勞動者有證據證明用人單位掌握加班事實存在的證據，一般來說，是指勞動者有證據證實諸如考勤記錄、工作記錄、工廠監控視頻、加班通知等證明其加班的證據保存於用人單位，而用人單位答辯時認可其有上述證據，但以各種理由拒不提供的，用人單位應承擔不利後果，此種情形下推定勞動者關於加班事實的主張成立。需要注意的是：一是勞動者必須有證據證明用人單位掌握加班事實存在的證據，不能僅因勞動者主張上述證據存在，就將該證據的舉證責任推給用人單位；二是參照《工資支付暫行規定》，用人單位對於證明加班事實的考勤記錄至少保存兩年，故對於兩年以前的加班事實，勞動者應當承擔全部的證明責任，不應過於苛責用人單位、由用人單位提供。

具體到本案中，經檢察機關調查覈實，張某在訴訟過程中提交的甲公司某項目部工作羣微信聊天記錄照片、部分月份的工資條、蓋有項目部印章以及項目部員工簽字的項目部值班表、作息時間制度表等，能夠證實甲公司存在要求員工工作日延時加班以及公休日加班的情形。且在訴訟過程中，張某曾向法院申請調取“1.該公司下屬A建築公司2019年3月至2020年10月的工資表；2.2019年3月至2020年8月的考勤表；……”等證據材料，以證實甲公司存在安排其加班的情況。可以說，張某作爲勞動者，已經窮盡所能證實存在加班的事實，且提供了微信聊天記錄、工資條、蓋有項目部印章以及項目部員工簽字的項目部值班表、作息時間制度表等證據材料，證明用人單位掌握加班事實存在的證據。但二審庭審中，當法院向用人單位詢問是否有張某的考勤記錄、是否存在加班情況時，用人單位予以否認，且未向法院提供張某的考勤表以及作息時間表等證據材料。依據《解釋》，應由用人單位承擔不利後果，即認定張某主張的延時加班、公休日加班情況屬實。二審法院對於張某的該項主張不予支持，屬於適用法律確有錯誤，導致認定的基本事實缺乏證據證明，應予以糾正。

處理結果：經審查，我院以原審判決適用法律確有錯誤，導致認定的基本事實缺乏證據證明爲由，依法提請抗訴。上級檢察院採納提請抗訴意見，抗訴至再審法院。再審法院採納了抗訴意見，撤銷了原判決，並將本案發回原審法院重審。原審法院經該院審判委員會討論，決定全面採納檢察機關的抗訴意見，認定張某主張的加班事實存在，對本案予以改判，爲張某挽回了經濟損失。

(來源：檢察日報，作者單位：天津市人民檢察院第一分院)