勞動者“棄保反悔”行爲的法律規制與裁判路徑

本文寫作於2024年8月，對於“棄保反悔”行爲，時尚存爭議。對此，本文認爲，“棄保反悔”中，勞動者與用人單位均有過錯，司法裁判中應尊重雙方民事勞動合同行爲，釋明由勞動者向用人單位提出補繳社會保險費的要求，並規定用人單位限期補繳，若用人單位補繳完畢，則駁回勞動者訴請。同理，因勞動者過錯導致用人單位不能補繳的，對勞動者訴訟亦應予以駁回。因用人單位過錯不能補繳，其須賠償勞動者經濟補償金。因客觀原因不能補繳的，結合雙方過錯程度，按責任比例支持勞動者的經濟補償金訴請。2025年7月31日，最高人民法院發佈《最高人民法院關於審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（二）》（法釋〔2025〕12號 ）對於“棄保反悔”行爲畫上了句號，其中第19條明確規定“棄保反悔”約定或承諾無效，且勞動者有權主張經濟補償金。但該解釋並未終結爭議，反而一石激起千層浪，引發了社會的強烈反響，觀點對峙、討論激烈。因此，本文雖爲舊文，但有迴應社會熱議、提供研學參考的價值和意義。

本文來自微信公衆號：詩同文，作者：林中路0

勞動者承諾或與用人單位簽訂協議放棄繳納社會保險費，事後又“棄保反悔”，主張經濟損失。對此，雙方當事人均有過錯。在裁判過程中，人民法院在考慮勞動者經濟損失訴請時，應尊重雙方民事勞動合同行爲，釋明由勞動者向用人單位提出補繳社會保險費的要求，並規定用人單位限期補繳，若用人單位補繳完畢，則駁回勞動者訴請。同理，因勞動者過錯導致用人單位不能補繳的，對勞動者訴訟亦應予以駁回。因用人單位過錯不能補繳，其須賠償勞動者經濟損失。因客觀原因不能補繳的，結合雙方過錯程度，按責任比例支持勞動者的經濟損失訴請。基於該裁判規則或裁判進路，既能有效維護誠實信用原則不動搖，又能督促用人單位履行法定義務，從而平衡勞資雙方權利義務，更好構建和諧穩定的勞動關係。

勞動者自願放棄繳納社會保險費或者與用人單位簽訂協議放棄繳納社會保險費用，自有其複雜動機和歷史背景。對於勞動者而言，少繳納社會保險費用，個人應繳部分變現成勞動報酬，工資自然就多一些；對用人單位而言，員工不繳納社會保險費用，單位基本支出減少，用工成本降低。從形式上看，勞動者自願放棄繳納社會保險的行爲，貌似雙贏局面。然而，繳納社會保險費用已超出私法自治範疇，並牽扯到公法規制。根據我國勞動法、社會保險法規定，參加社會保險是確立勞動關係的題中之意，繳納社會保險費不僅是用人單位的法定義務，同時也是勞動者的法定權利和義務。雖然法律規定如此，現實情況卻是，勞動者在與用人單位簽訂勞動合同時，往往是雙方協商一致，並由勞動者作出承諾或簽訂協議，不參與社會保險、不需用人單位爲其繳納社會保險費，或者只需繳納工傷保險費。一旦勞動者與用人單位發生糾紛，前者往往“棄保反悔”，主張相應經濟損失，而後者則以勞動者已放棄社會保險爲由進行抗辯。因此，勞動者放棄繳納社會保險費的行爲，不僅隱含道德風險，也突顯裁判規則重大分歧。一方面，用人單位爲勞動者繳納社會保險費是法律的強制性規定，其未繳納社會保險費系違法行爲；另一方面，勞動者放棄繳納社會保險費，是其權利的處分，其“棄保反悔”有悖誠實信用原則，故對勞動者經濟損失主張不應支持。兩種截然相反的裁判路徑，各有法理和法律依據，但均有不當之處，不能簡單作出支持或者駁回勞動者經濟損失訴請的結論。基於此，本文從我國司法實踐角度出發，通過反思勞動者放棄社保行爲與社會保險費徵繳關係的理論與實踐，試圖完善裁判規則、彌補法律漏洞，爲統一裁判尺度提供切實可行的裁判規則。

二、

誠實信用原則不僅是社會主義核心價值觀的基本要義，也是一項基本的職業道德要求，是所有法律中最基礎、最重要、影響最爲廣泛的“帝王條款”。在勞動法領域，我國《勞動法》未明確將誠實信用原則作爲基本原則，但其中第3條僅規定勞動者應遵守職業道德，涵攝了誠實信用基本原則。《勞動合同法》中，誠實信用原則得以明確體現，其中第3條規定：“訂立勞動合同，應當遵循合法、公平、平等自願、協商一致、誠實信用的原則。”這要求勞動者在簽訂以及履行勞動合同中，應遵守誠實信用原則，不得言行不一、前後矛盾。與此同時，用人單位爲勞動者繳納社會保險費，是其法定義務，我國《勞動法》第72條規定：“社會保險基金按照保險類型確定資金來源，逐步實行社會統籌。用人單位和勞動者必須依法參加社會保險，繳納社會保險費。”在用人單位未爲勞動者繳納社會保險費時，勞動者有權依據《勞動合同法》第38條及第46條規定，主張經濟損失。雖然法律規定明確了當，似乎只需要準確司法即可，但在勞動者承諾或協議放棄繳納社會保險費時，情況似乎變得複雜起來。二者均有法律依據，該衝突似乎是法律適用衝突。具體而言，是法律原則與法律規則的衝突，該衝突伴隨近年來“棄保反悔”案件數量不斷上升而備受關注。

支持勞動者經濟損失訴請的裁判理由認爲，勞動者承諾或協議放棄繳納社會保險費，但其行爲內容違反了國家現行法律、行政法規的強制性規定，其承諾或協議行爲無效，應當予以糾正。該觀點認爲，因爲勞動法律關係不同於一般的民事法律關係，勞動法是具有公私兼容性質的社會部門法，具有社會管理的基本屬性，因此勞動法律關係既包括私法性關係，也包括公法性關係，具有強烈的社會管理性質。勞動法律關係應包括三方主體，即勞動者、用人單位和國家，用人單位與勞動者之間具有管理與被管理的關係，用人單位與勞動者之間的勞動法律關係顯然要接受來自於國家的管理和制約，故而用人單位與勞動者之間的關係不同於普通的民事主體關係，勞動法律關係也不同於普通的民事法律關係，具有一定的社會管理屬性，用人單位做出的一定行爲，要受到國家公權力和社會公共利益的制約。社會保險法律法規系社會法性質，其作爲一個國家法定的經濟制度和社會制度，必須以保障全體國民的基本生活需要並不斷提高其福利水平爲其立法宗旨。社會保險法制度應把所有勞動者都納入其保護範圍。企業和勞動者都有依法繳納社會保險費的義務和享受社會保險待遇的權利。《社會保險費徵繳暫行條例》第7條規定：“繳費單位必須向當地社會保險經辦機構辦理社會保險登記，參加社會保險。”2011年7月1日起施行的《社會保險法》第4條規定：“中華人民共和國境內的用人單位和個人依法繳納社會保險費，有權查詢繳費記錄、個人權益記錄，要求社會保險經辦機構提供社會保險諮詢等相關服務。個人依法享受社會保險待遇，有權監督本單位爲其繳費情況。”由此可見，社會保險法律、法規對用人單位繳納保險費的義務進行了強制性規定，具有社會管理性質，用人單位不得違背法律的強制性規定。用人單位向當地社會保險經辦機構辦理社會保險登記、參加社會保險是其法定的義務，不得以勞動者放棄而免除，否則將承擔相應的法律責任。《社會保險費徵繳暫行條例》第18條、第23條，《社會保險法》第84條、第86條等規定內容表明，繳納社會保險費是用人單位的法定義務，否則要承擔法律相應制裁。

駁回勞動者經濟損失訴請的裁判理由認爲，法律不應該允許任何人從自己的不法行爲中獲利。既然勞動者與用人單位系在自願、協商一致的基礎上籤訂了勞動合同，就應該基於合同意思自治和誠實信用原則進行處理。《勞動合同法》介於公法與私法之間，其涉及私人關係的效力應予認定，故從效力肯定說和誠實信用原則適用上看，勞動者的合同意思應予尊重。該觀點認爲，從價值判斷角度來看，支持效力肯定說能實現良好的社會效果，促進法律效果與社會效果的統一。一方面既能平衡用人單位和勞動者之間的利益，另一方面又能達到良好的社會控制效果，有利於社會保險制度在我國的穩定運行。從規範法學角度來看，目前國內外理論以及實踐上對於私法中強制性規範相對性效力原則己經達成一致，即並非所有的違反強制性規範的合同一律無效。儘管勞動合同法不是純粹的私法，但因勞動者放棄社保行爲僅涉及私人利益，因此適用私法中的強制性規範的相對效力原則在理論上具有合理性。當然，該觀點認爲，其並非主張約定棄權行爲的合法性，只是其影響及於私人利益的時候可以承認其效力，對私人效力的承認不改變其行爲的應受社會懲罰性，這是屬於公法要處置的範疇。從法律解釋角度而言，肯定棄權行爲的效力更符合《勞動合同法》的規定，有利於法律的穩定性。具體而言，在司法實踐中，對於勞動者放棄社保行爲，就棄權條款所影響的私人利益部分，可以直接適用誠實信用原則，其效力判定的關鍵在於對當事人意思表示的真實性的認定。

上述兩種裁判理由各有支持者，有統計數據顯示，支持第一種觀點的裁判案例佔49%，支持第二種觀點裁判案例佔51%。二者支持者數量旗鼓相當、平分秋色，誰也說服不了誰。但不同裁判觀點因過於突出一個側面而忽略了另一個側面，雖說均有道理但不全面。具體而言，前者突出社會保險法的強制性，忽略了勞動合同法中的誠實信用原則，後者則忽視社會保險法的強制性，二者均有失偏頗，不能兼顧誠實信用原則和法律強制性規範。因此，針對該問題，有必要從第三視角展開討論，充分吸取兩種觀點優點，克服其缺點，走一條既不同於前者，也不同於後者的裁判路徑，既能平衡勞動者和用人單位的合法權益，又能持續推進國家社會保險政策的穩健運行。

三、

勞動者放棄繳納社會保險費用，其行爲表現形式主要爲口頭約定或承諾、書面勞動合同明確、單獨簽訂（補充）協議，以及簽署放棄繳納社保承諾書，如此等等。無論表現形式如何多樣，放棄社保行爲的核心內容是勞動者基於個人自願或者與用人單位協商一致，勞動者不要求用人單位爲其繳納社會保險費用，用人單位對此表示同意，並將勞動者應繳部分摺合成工資發放給勞動者，甚至將應由用人單位繳納部分摺合成工資補償給勞動者。從行爲上看，勞動者與用人單位就放棄繳納社會保險費達成一致，系民事勞動行爲。雖然如此，對於勞動者向用人單位作出承諾或雙方簽訂協議放棄繳納社會保險費的效力如何認定則存在爭議，雖然有個別學者和人民法院判決持肯定態度即認爲承諾有效，但主流觀點認爲該承諾或協議有違反我國社會保險法和勞動法強制性規定，屬於無效承諾，勞動者與用人單位簽訂放棄繳納社會保險費協議，屬於無效協議。換言之，即便勞動者與用人單位達成一致意見按性質屬於民事行爲，但社會保險具有政策強制性特徵，是爲維護勞動者的基本生存權，維護社會公衆利益和社會秩序，勞動者不能通過承諾或者簽訂協議予以放棄，從而改變法律強制性適用規範。該觀點認爲，社會保險屬於勞動者基本生存利益範疇，不僅損害勞動者的合法權益，也阻礙國家社會保障制度，不得約定排除或擴大適用、不得作出對勞動者不利的變更適用，故對於勞動者放棄社保的行爲，並不能當然免除用人單位爲其繳納社會保險費之法定義務，這是社會保險法的強制性規範要求。在用人單位知曉或者應當知曉社會保險有關法律規定的情況下，仍然同意勞動者放棄要求，其自身存在過錯。因此，勞動者承諾或簽訂協議，用人單位仍然需要爲勞動者繳納社會保險費，其未依法繳納的，需要承擔相應法律責任。

在此過程中，勞動者主動、自願放棄社保的行爲是否存在過錯，對其經濟損失訴請應否支持，則涉及另一個法律問題。《勞動合同法》第38條、第46條規定，用人單位未依法爲勞動者繳納社會保險費的，勞動者可以解除勞動合同，且勞動者有權主張賠償其經濟損失。該法條規定並未對勞動者是否過錯作出規定，最高法院亦無有關司法解釋或裁判案例予以明確。於是，司法案例中亦存在兩種截然不同的裁判思路。一種裁判思路認爲上述法條僅規定用人單位責任和義務，即用人單位未爲勞動者繳納社會保險費時，勞動者可以解除勞動合同，並提出經濟損失要求等訴請，至於勞動者是否有過錯在所不問；另一種裁判思路中，並無明確案例對此進行說理，但其潛在意思認爲，勞動者作爲完全民事行爲能力人，對自身權利及其後果是清楚的，其在作出承諾或簽訂協議不要求用人單位繳納社會保險費用時，對自己行爲是明知的，故對勞動者放棄社保的行爲應作否定性評價，勞動者對用人單位未爲其繳納社會保險費問題上也存在過錯。故該類判例認爲勞動者與用人單位在此過程中均有過錯，並按雙方過錯程度，有條件支持勞動者經濟損失訴請，即綜合判定僅支持勞動者經濟補償損失的一半金額，或者僅支持未繳納部分損失，對勞動者因此無法享受社會保險待遇損失，則不予支持。貴州省有文件就支持該觀點。毋庸置疑，從“三個效果”上看，第二種裁判思路明顯優於第一種，其既保證了國家保險政策的穩定運轉，也有利於平衡勞資雙方權利義務，取得良好的法律和社會效果。

《社會保險法》第2條規定了我國社會保險的五個險種，彰顯我國社會保險法對勞動保障的基本原則。對於險種繳費標準，該法第61條亦作規定：“社會保險費徵收機構應當依法按時足額徵收社會保險費，並將繳費情況定期告知用人單位和個人。”即社會保險費應當足額繳納，未參保、未足額參保、部分參保或漏保的，屬於未繳納社會保險費的情形。對於未參保、未足額參保、部分參保或漏保的，法律法規對此作了罰款性制裁。《社會保險法》第84條、第86條以及《社會保險費徵繳暫行條例》第18條、第23條規定均明確了制裁措施，即用人單位未依法爲勞動者參保，或未足額參保、部分參保或漏保的，用人單位除了被行政部門責令改正，爲勞動者繳納社會保險費，還要被處以行政罰款，可謂“賠了夫人又折兵”。由此可見，依法爲勞動者繳納社會保險費是用人單位的法定義務，否則不僅要補繳社會保險費，而且還要面臨嚴厲的法律制裁。

如上文所述，勞動者放棄社保的行爲，不單純是勞動者單方面問題，也有用人單位和行政部門的問題。對勞動者的行爲，亦應從兩方面進行分析。

從勞動者方面看，勞動者作出放棄繳納社會保險費的承諾或與用人單位簽訂協議放棄繳納社會保險費，系其單方面的真實意思表示，體現勞動自由原則，並且在此過程中，其個人應繳納部分不僅被變現爲工資收入，甚至用人單位應繳納部分亦一定程度上補償給勞動者，勞動者月工資總額必然有所增加。在勞動者通過放棄繳納社會保險費獲利後，又通過仲裁乃自提起訴訟，以用人單位未爲其繳納社會保險費主張經濟損失，其行爲前後矛盾，不僅違反法諺“法律不允許任何人從自己的不法行爲中獲利”的精神內涵，也違反誠實信用的基本原則，涉嫌濫用權利。儘管支持勞動者經濟損失訴請的裁判理由有意避開誠實信用原則這一側面，僅論述法律的強制性規定，但勞動者在作出承諾或與用人單位協議放棄繳納社會保險費，其行爲不僅牽扯私法上的自治，也牽扯到私法上的規制。換言之，勞動者放棄社保的行爲，包括公法和私法兩個行爲，而誠實信用不僅是諸如民法典等私法的基本原則，也是公法的基本原則，而勞動法作爲公法與私法之間的部門法，其雖是獨立部門法，但其仍然含有對民法所蘊含基本精神和基本原則的繼受。當然，現有勞動法中，除《勞動合法》外，其他勞動法未直接將誠實信用作爲基本原則，但從勞動法與民法淵源以及勞動關係性質看，誠實信用原則作爲審理勞動爭議案件的一項重要原則自無異議。支持勞動者經濟損失訴請的裁判理由拋棄誠實信用原則不談，僅討論《社會保險法》的強制性規範，其觀點顯然是建立搗毀現代社會價值體系基礎之上的，其結果也有悖社會主義核心價值觀，自然不可取。有鑑於此，誠實信用原則顯然與勞動法的立法宗旨相契合，甚至有學者認爲誠實信用原則就是勞動法的基本原則。當然，因勞動法未明確將誠實信用原則確立下來，故有學者持謹慎態度，提出將誠實信用原則升格確立爲勞動法的基本原則的倡議。顯然，“勞動自由”體現私法中個體簽訂勞動合同的自由，而誠實信用原則貫穿始終，無論是否認可誠實信用作爲勞動法的基本原則，其對勞動法乃至社會倫理仍然具有不可估量的重要意義，不可棄之不理，故必須對勞動者違反誠實信用的行爲予以否定性評價，認爲其對放棄繳納社會保險費問題上存在過錯。而那些拋棄該原則不論，而徑直支持勞動者經濟訴請的裁判理由，顯然有失偏頗，必然會在誠信社會浪潮中迷失方向。

勞動法蘊含的私法要素不單純是勞動者與用人單位之間的私法自治問題，也有公法對其的干預和規制。時至今日，勞動自由無絕對，其越愈來愈遭受到公權力的干預和規制，譬如，勞動監察、社會保險監督檢查，具有強烈的公權印記。一旦被行政管理部門認定爲存在違反勞動法及社會保險法有關規定，用人單位則面臨責令整改或補繳、直接予以罰款等行政處罰措施，處罰內容均與勞動者合法權益有關。此類行政處罰措施表明了勞動法的公法印記的側面。俗話說，勞動法是保護勞工之法，其保障功能就體現在公權力對用人單位違反勞動法規定的矯正功能，其體現就是“勞動保障”原則。所謂“勞動保障”原則，其基本要義就是保障勞動權益，即《勞動法》第3條規定權利束，該權利束在第9章中得以明確規定，勞動者經濟損失訴請的基礎源於“社會保險和福利的權利”未能得到保障，系對用人單位的處罰性規定。該權利作爲勞動者的基本生存權，當勞動者在向用人單位承諾或協議放棄繳納社會保險時，其行爲不僅僅涉及勞動自由，也涉及勞動保障，體現兼顧私法自治與公法規制的雙重性質。換言之，此時勞動者放棄社保的行爲，已不宜作簡單評價，必須結合私法自治和公法規制兩方面進行全面、系統評價。

從用人單位方面看，雖然勞動者自願作出放棄社保的承諾，但用人單位作爲法人或特別法人組織，被認定爲具有法人經濟理性，設置有專門法務部門。即便未設置法務部門，亦應當對爲勞動者依法繳納社會保險費時知曉的。這也是法人組織應盡的法定義務，是履行社會責任的體現。在勞動者作出放棄繳納社會保險費承諾，或者與用人單位達成放棄繳納社會保險費協議時，用人單位同意，且並不爲勞動者繳納社會保險費，此時用人單位與勞動者一樣，對未依法爲勞動者繳納社會保險費問題上存在過錯。事實上，之所以認定用人單位同意勞動者放棄繳納社會保險費存在過錯，其主要原因在於我國社會保險採取登記繳費主義制度，其理論基礎爲行政處分學說，而非行政契約學說。行政契約學說中，體現勞動者與用人單位、國家之間的社會保險契約關係，參照民法契約精神，勞動者具有選擇是否繳納社會保險費的自由，故用人單位同意勞動者要求，雙方已對此問題達成合意，並不違反法律契約自由精神。相反，行政處分學說中，社會保險關係不同於行政契約，而是基於特定事實形成的公法之債。此時，社會保險關係系由確認性行政關係所形成的公法之債，而繳納社會保險費屬於法律強制規定的義務，無論用人單位是否同意，均應按規定予以繳納或者補繳，否則將承擔違法責任。

我國社會保險需要接受源自勞動法和社會保險法的雙重調整，而社會保險法雖然從勞動關係中產生，卻具有社會互助和強制性參保的法律特徵，將勞動者的損害風險轉變成一種公權力介入的強制性分擔的保險制度，減輕勞動者風險和用人單位負擔。社會保險雖然與商業保險一樣遵循風險分散的原理，但社會保險作爲部門法出現，其面孔屬於公法，規制着勞動法中的契約自由和私法自治，集中體現用人單位對國家負有的爲勞動者繳納社會保險費的公法義務，具有明顯國家強制性。

在社會保險法中，用人單位基於其與勞動者建立的勞動關係，負有爲勞動者辦理社會保險登記、依法足額繳納社會保險費的法定義務。勞動者放棄繳納社會保險費，所指是用人單位同意勞動者作出承諾或者與其達成一致，未爲勞動者辦理參保登記以及未爲勞動者繳納、漏繳社會保險費等情況。

勞動法的立法宗旨在於調整勞動關係，保護勞動者的合法權益，其涉及社會保險系附隨規定，即是對勞動法對社會保險法的援引，體現社會保險法對社會保險的規制作用。《勞動法》第72條、《勞動合同法》第74條規定了用人單位和勞動者參加社會保險，繳納社會保險費的法定義務，而第89條、第100條體現了違反法律的法律後果。如果說《勞動法》對用人單位未繳納社會保險費的法律後果系概括性規定，那麼這種法律後果《社會保險法》中得以具體細化，相對前者而言，顯然具有更具有系統性和可操作性。

對於未辦理社保登記的情形，我國《社會保險法》第84條規定，用人單位不辦理社會保險登記的，由我國社會保險行政部門責令限期改正；逾期不改正的，對用人單位處應繳社會保險費一定數額罰款。《社會保險費徵繳暫行條例》第23條作了擴大解釋，將不辦理社保繳費登記擴展到未按照規定辦理社會保險登記、變更登記或者註銷登記，或者未按照規定申報應繳納的社會保險費數額的情形。

對於未足額繳納社保費的情形，《社會保險費徵繳暫行條例》第4條明確規定，繳費單位、繳費個人應當按時足額繳納社會保險費，《社會保險法》第86條亦規定，用人單位未按時足額繳納社會保險費的，由社會保險費徵收機構責令限期繳納或者補足，並自欠繳之日起，按日加收萬分之五的滯納金；逾期仍不繳納的，由有關行政部門處欠繳數額一倍以上三倍以下的罰款。所謂足額，包括兩方面內容，一是依法繳納《社會保險法》第2條規定的五類保險，不能漏保；二是依法按法定工資基數與費率進行繳納，不能減低比例或者費率。《社會保險費徵繳暫行條例》第十條規定了未足額繳納社會保險費的處罰結果，包括補繳、滯納金及罰款。

從我國《社會保險法》《勞動法》規定上看，勞動者放棄繳納社會保險費事實上表現爲兩個方面內容，即用人單位未爲勞動者進行參保或說辦理社會保險登記，以及未依法足額繳納社會保險費。對此，用人單位應承擔責任是限期改正或補繳，並賠償勞動者相應經濟損失，甚至遭受罰款、繳納滯納金等行政處罰。顯然，我國社會保險費徵繳上可以補繳或追繳，不存在“空窗期”理論中不能補繳的情形。

雖然勞動者不是社會保險費徵繳關係的監管機構，但其作爲利害關係人，不僅有權查詢繳費記錄和個人權益記錄，也有權監督用人單位爲其繳費情況。在用人單位侵害其合法權益時，勞動者不僅可以直接要求用人單位依法按時足額繳納社會保險費，也可以依據《社會保險法》第82條規定，對用人單位違反社會保險法律、法規的行爲進行舉報、投訴，或者依據《勞動法》第100條及《勞動合同法》第74條規定向勞動監察執法部門反映情況，請勞動監察執法責令用人單位補繳社會保險費。因此，勞動者對用人單位未依法爲其繳納社會保險費享有監督權，督促用人單位履行爲勞動者繳納社會保險費的法定責任。在舉報、投訴在未得到有效處理的情況下，勞動者也可以依據《社會保險法》第83條規定申請行政複議或者提起行政訴訟。由此看來，勞動者承諾放棄或與用人單位協議繳納社會保險費，且用人單位未爲勞動者依法繳納社會保險費的情況下，勞動者承諾或用人單位協議在法律上屬於無效承諾或協議，此時勞動者存在至少四種選擇模式，即直接要求用人單位爲其繳納社會保險費、向社會保險費徵繳機構或勞動行政執法部門舉報投訴、申請行政複議或者提起行政訴訟、提起社會保險糾紛訴訟。從關係上看，四者並非是選擇關係，也存在遞進關係。

結合本文，在“棄保反悔”行爲中，勞動者訴訟目的或訴訟請求在於獲得用人單位給其造成的經濟損失賠償，包括經濟補償、社會保險待遇損失，鑑於勞動者和用人單位在未繳納社會保險費中均存在過錯，直接支持勞動者訴請的做法顯然有悖公平原則，而直接駁回勞動者訴請的做法亦有失偏頗。故人民法院在審理勞動者在提起訴訟時，應綜合考慮勞動者是否已經提出要求，即事前、仲裁階段是否向用人單位提出補繳要求，如若未提出或者明示，則在訴訟中給予用人單位補繳機會，並據此作出裁判，從而切實維護勞動者和用人單位的合法權益，構建和諧穩定的勞動關係。

該裁判規則並未停留於司法理念，其已在部分省份得以率先試行。其中，廣東省高院、廣東省勞動人事爭議仲裁委員會於2012年聯合發佈《關於審理勞動人事爭議案件若干問題的座談會紀要》第25條規定，用人單位與勞動者約定無需辦理社會保險手續或將社會保險費直接支付給勞動者，勞動者事後反悔並明確要求用人單位爲其辦理社會保險手續及繳納社會保險費的，如用人單位在合理期限內拒不辦理，勞動者以此爲由解除勞動合同並請求用人單位支付經濟補償，應予支持。該規則後來未其他省份所吸納並繼承，2015年，安徽省高院發佈《關於審理勞動爭議案件若干問題的指導意見》第26條規定，用人單位與勞動者約定無需辦理社會保險手續或將社會保險費以補貼形式直接支付給勞動者，勞動者事後反悔並主張用人單位爲其補辦社會保險手續或繳納社會保險費，如用人單位未在社保機構指定期限內辦理，勞動者以此爲由解除勞動合同並請求用人單位支付經濟補償金的，人民法院應予支持。2016年，四川省高院民一庭亦作了類似規定，其《關於審理勞動爭議案件若干疑難問題的解答》第8條規定，勞動者作出放棄繳納社會保險費承諾或與用人單位簽訂放棄繳納社會保險費協議無效，此時勞動者要求用人單位爲其繳納社會保險費，而用人單位在合理期限內拒不辦理的，勞動者以此爲由解除勞動合同並要求用人單位支付解除勞動合同經濟補償金的，人民法院應予支持。2017年，吉林省高院亦對前三家高院出臺司法政策作了借鑑，並作了類似規定。浙江高院民一庭、浙江勞動人事爭議仲裁院亦然，但將期限限縮在勞動者提出解除勞動合同前。

當然，這僅是地方性司法政策，並非全國性立法，不過在最高人民法院2023年12月公佈《最高人民法院關於審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（二）（徵求意見稿）》中，對勞動者放棄繳納社保險費的行爲作了專門迴應。在該司法解釋第二十三條中，首先明確勞動者放棄繳納社會保險費的承諾或約定無效，但在處理勞動者訴訟請求時，其規則仍然未跳出傳統模式，其法律基礎是用人單位未繳納社會保險費屬於定型化責任，在其未繳納社會保險費時，依法應承擔經濟補償責任。不過該解釋尚處於徵求意見階段，並未施行，其最終結果如何尚不明朗。從我國社會保險法角度看，我國社會保險費徵繳不存在“空窗期”，即可以從勞動關係形成之日起補繳或追繳，若能補繳成功，此時對勞動者幾無損失可言，從平衡勞資關係角度而言，不宜作定型化處理，直接支持勞動者訴請。即便認爲支持勞動者經濟補償訴請系對用人單位違反法定義務的懲罰，那由行政管理部門來處理比較妥當，司法權不宜過於干涉。有鑑於此，在用人單位可以補繳或被追繳，且其與勞動者雙方均有過錯的情況下，仍然要求用人單位承擔賠償經濟責任，不僅有悖公平責任原則，也是變相鼓勵和支持勞動者的不誠信行爲。

相較最高人民法院公佈司法解釋，廣東、四川和安徽高院的裁判規則方式顯得更爲合理，也更能令公衆信服，符合普通人的社會觀念。該裁判理念被有學者提煉爲“附期限支持經濟補償規則”。本文借鑑該裁判理念，並將其擴展到社會保險待遇糾紛中，使其不僅適用於審理經濟補償訴請類案件，也適用於審理社會保險待遇類案件。但該裁判規則不僅是附期限問題，更是一個附條件問題，雖然有附期限，但實爲附條件要素，本文姑且稱之爲“附條件支持經濟損失規則”。

基於該裁判規則，在勞動者“棄保反悔”並提起勞動爭議訴訟中，人民法院審查勞動者是否在事前、仲裁階段向用人單位提出補繳社會保險費的要求，以及用人單位是否同意補繳或者是否已經補繳完成。若有，則依法作出支持或駁回的裁判。若無，則法院在訴訟階段，應向勞動者和用人單位釋明放棄社保的行爲因違法社會保險法及勞動法強制性規定而無效。申言之，勞動者即便違反誠實信用原則，其自身存在過錯，但因用人單位違反法律強制性規定，即便存在勞動者放棄繳納社會保險費，也不能免除其法定義務。由於勞動者承諾或者與用人單位協議放棄繳納社會保險費屬於雙方協商一致的民事行爲，故法院不予直接干預，而是從雙方當事人採取補救措施的角度入手。通過人民法院行使釋明權，勞動者可以向用人單位表明其不再遵循此前所作出放棄繳納社會保險費的承諾或者協議，並向用人單位提出補繳社會保險費的要求。在勞動者提出該項要求後，用人單位應在合理期限內爲勞動者辦理社會保險登記，並補繳社會保險費。據此，若勞動者未能舉證證明其向用人單位進行過催告、提醒，表明提出過補繳社會保險費，則其應承擔舉證不利的後果，無權向用人單位主張經濟損失賠償。反之，如果勞動者能夠舉證證明了其向用人單位提出要求，而用人單位未能在合理期限內爲勞動者補繳社會保險費，則根據情況裁判用人單位應否賠償勞動者的經濟損失。這涉及兩個方面問題，一方面，若非用人單位自身原因且因勞動者過錯，例如勞動者不配合，致使用人單位不能爲勞動者補繳社會保險費，則用人單位無須向勞動者賠償經濟損失。另一方面，若系用人單位自身過錯，例如不爲勞動者補繳，致使用人單位不能爲勞動者補繳社會保險費，則用人單位須向勞動者賠償經濟損失。事實上，只要用人單位補繳了勞動者社會保險費，在實體上其就不存在未依法爲勞動者繳納社會保險費的情形，我國臺灣地區法院早已適用該裁判規則。

若用人單位同意補繳，亦應設定合理期限，其合理期限應爲多久，應根據實際情況爲準，不宜過於苛責，不過參照《社會保險法》第58條規定，30天是應當足夠用人單位補繳社會保險費。通過人民法院行使司法釋明權，既尊重勞動者與用人單位之間的民事行爲，也表現了公法干預民事勞動合同的歉抑性，對雙方而言是雙贏。雖然用人單位違反強制性規定是既定事實，但我國社會保險費徵繳並無“空窗期”，即可以事後補繳，故對用人單位的違法行爲，可以由行政部門依據《勞動法》第105條規定進行處理，即由行政部門對用人單位作出行政處罰。對於勞動者主張的經濟損失賠償，因未作定型化規定，爲平衡勞資雙方關係，以及基於公平原則，故不宜直接裁判予以支持或者駁回，而是如上所述，爲勞動者與用人單位設定一個條件，只有條件未達到時，方纔綜合裁判支持勞動者的經濟損失賠償訴請。

當然，如果因客觀原因，如超齡或政策原因不能補繳，導致勞動者社會保險待遇損失的，由結果上看，勞動者的經濟損失是勞動者和用人單位共同損害結果。首先是勞動者放棄繳納社會保險費，其對事後用人單位不能補繳存在過錯，理應承擔相應責任。其次，用人單位未依法履行起法定義務，導致勞動者社會保險待遇遭受損失，故依據《勞動法》第89條及第97條規定，因用人單位原因，對勞動者造成損害的，亦應當承擔相應責任。基於此，法院裁判時宜根據雙方過錯程度，按責任比例酌情支持勞動者經濟損失賠償的訴請。對於經濟損失金額，可以簡單分爲經濟補償和社會保險待遇損失。對於前者，具有法律規定，按規定處理即可，自無疑問。對於後者，究竟是以應繳未繳金額作爲計算標準，還是以社會保險待遇損失作爲計算標準，在司法實踐中存在不同爭議。根據檢索結果，有案例僅支持不能補繳金額，也有支持勞動者不能享受社會保險待遇損失金額。若參考《社會保險法》第41條規定，既然用人單位未爲勞動者繳納工傷保險費時，工傷保險待遇損失由用人單位全部承擔，那麼用人單位未依法爲勞動者繳納社會保險費，導致勞動者社會保險待遇損失的，亦應由用人單位承擔。不過，從公平上而言，前者更合理，但從社會保險立法宗旨看，後者更合理。該爭議問題確實有待立法完善，或有關司法解釋明確。

在用人單位爲勞動者補繳社會保險費，或者法院決定支持勞動者經濟損失賠償訴請時，對於用人單位將勞動者放棄繳納社保險費摺合爲工資支付給勞動者部分，可以適用不當得利返還，用人單位可以要求勞動者予以返還，法院亦可以在案件中一併處理。對此，全國多省高院出臺政策解答已有明確，不再贅述。雖然如此，仍有人主張用人單位的支付行爲屬於不法原因給付，無權要求返還，但該問題是否爲不法原因，值得商榷，且這不僅涉及誠實信用問題，也涉及公平原則問題。在此情況下，支持用人單位返還訴請或者抗辯理由，不僅是各高院的共識，也是學界主流觀點，其結論似乎也更加妥當。

勞動者承諾或與用人單位簽訂協議放棄繳納社會保險費，事後又“棄保反悔”，向用人單位主張經濟損失。對此，勞動者和用人單位雙方當事人均有過錯，其中既有勞動者違反誠實信用原則，又有用人單位違反法律強制性義務。雖然兩種裁判觀點均有支持者，但各有偏頗之處。在人民法院審理此類案件中，應充分尊重雙方民事合同行爲，向勞動者和用人單位進行釋明，由勞動者向用人單位提出補繳社會保險費的要求，並由用人單位在合理期限補繳，若用人單位按期補繳社會保險費的，則宜駁回勞動者經濟損失賠償的訴請。因勞動者過錯，如勞動者拒不配合，導致用人單位不能補繳的，則亦應駁回勞動者訴請；若卻因用人單位過錯，如用人單位拒不補繳或者故意拖延補繳，導致未能補繳社會保險費的，則其須向勞動者賠償經濟損失，此時法院應支持勞動者的經濟損失訴請。在因政策或超齡不能補繳，需要根據雙方過錯程度，按責任比例支持勞動者的經濟損失訴請。基於該裁判規則或裁判進路，既能有效維護起作爲社會基石的誠實信用原則不動搖，又能督促用人單位依法履行其爲勞動者繳納社會保險費的法定義務，從而平衡勞資雙方的權利義務，構建起和諧穩定的勞動關係。

（原文註釋略）

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