“9月1日社保新規”的澄清與解讀

近日，最高人民法院發佈了《關於審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（二）》（以下簡稱“解釋（二）”），這一司法解釋將於9月1日正式施行。“解釋（二）”共計21條，最引人關注的當屬第19條。部分自媒體將該條解讀爲“社保新規”，宣稱“自2025年9月1日起必須繳納社保了！”“9月1日起，全民交社保”。

自媒體這種“吸睛”“引流”的標題或提法，容易讓人誤以爲在此之前，勞動者與用人單位參繳社保不是強制的，自9月1日起，因最高人民法院的新要求，勞動者與用人單位才須強制參繳社保。這無疑是錯誤的。

1995年施行的《勞動法》就已規定，“用人單位和勞動者必須依法參加社會保險，繳納社會保險費。”2011年施行的《社會保險法》明確，“職工應當參加”基本養老保險、職工基本醫療保險、工傷保險、失業保險、生育保險。“必須”“應當”均屬於強制性法律規範。因此，在現行勞動與社會保險法制框架下，只要就業形式是“一對一”的標準勞動關係或勞務派遣，勞動者與用人單位就應遵循強制參繳社保的規則，這一基本制度已運行近30年。對於非全日制以及非勞動關係而言，屬於社保體制下的靈活就業人員，遵循自願參保的原則。

既然強制參繳並非“新規”，爲什麼“解釋（二）”第19條會引發社會反響？很大程度上源於社保制度在應然層面之外，實然層面長期存在一定的“潛規則”，“解釋（二）”第19條將打破某種“潛規則”。所謂“潛規則”是指嚴格意義上不合法、不合規，但長期以來相關職能部門通常不主動介入的現象。例如，勞動者與用人單位簽訂“放棄社保的協議（或聲明）”，或雙方約定不以實際工資作爲繳費基數，僅以當地最低繳費基數參繳社保；再如異地代繳。

近年來，社保徵繳力度有所增強。例如，多地開始整治異地代繳；再如，多部門表態社保追繳不受2年時效的限制。在此背景下，“解釋（二）”第19條的出臺可謂預料之中。

解讀

“解釋（二）”第19條的核心是如何看待勞動者與用人單位簽訂的“放棄社保的協議（或聲明）”的法律效力。

長期以來，各地司法實踐存在兩種觀點。一種觀點認爲（例如北京、天津、重慶），此種協議或聲明不能對抗行政執法，且勞動者事後若援引《勞動合同法》第38條以用人單位“未依法爲勞動者繳納社會保險費”爲由，解除勞動合同並向用人單位主張經濟補償的，應予支持。另一種觀點認爲（例如江蘇、浙江、山東），此種協議或聲明雖不能對抗行政執法，但基於誠信原則，勞動者事後以用人單位“未依法爲勞動者繳納社會保險費”爲由，解除勞動合同並向用人單位主張經濟補償的，不予支持。

簡言之，兩種觀點的分歧在於，前一種觀點認爲，“放棄社保的協議（或聲明）”既不具備公法層面的效力，也不具備私法層面的效力；後一種觀點亦否定此種協議或聲明在公法層面的效力，但不否定其在私法層面的效力。“解釋（二）”第19條採納了前一種觀點。

綜觀《勞動合同法》第38條勞動者辭職可向用人單位主張經濟補償的情形（可稱爲“被動辭職”或“推定解僱”），這一規則的底層邏輯在於，當因用人單位單方過錯導致勞動合同的繼續履行變得不可期待，或者若繼續履行勞動合同，勞動者的正當權益將遭受持續損害，在此情形下賦予勞動者即時解約的權利，又因用人單位是過錯方，應由其承擔不利後果（體現爲經濟補償）。

現實中，存在勞動者主動要求不參加社保、要求用人單位將社保個人繳費以現金形式發放的情況，因此，勞動者與用人單位簽訂“放棄社保的協議（或聲明）”並不參加社保，難以簡單、絕對地歸因於用人單位單方的故意或惡意。如果這樣一份協議或聲明是雙方真實的意思表示，未參繳社保固然違背了勞動者和用人單位的法定義務，但應認定雙方均存在過錯，是否符合啓動《勞動合同法》第38條的情形有討論空間。綜觀有關社會保險的現行規則，雖然依法參繳社保是用人單位和勞動者的共同義務，但未依法參繳的法律責任僅指向用人單位，“解釋（二）”第19條進一步強化了這一邏輯。

若勞動者在職期間先與用人單位簽訂“放棄社保的協議（或聲明）”，不參加社保從而獲取更多的到手收入，離職時又可以“放棄社保的協議（或聲明）”無效、用人單位“未依法爲勞動者繳納社會保險費”爲由獲取經濟補償，這樣的規則潛存“碰瓷維權”的道德風險。

雖然“解釋（二）”第19條規定，用人單位依法補繳社會保險費後，可請求勞動者返還已支付的社會保險費補償，但此舉在執行過程中能否真的避免勞動者重複獲利存在疑問。其一，究竟應是勞動者返還“社會保險費補償”在先，用人單位補繳社會保險費在後，還是用人單位補繳社會保險費在先，向勞動者追償社會保險費在後？其二，若用人單位補繳社會保險費在先，向勞動者追償社會保險費在後，勞動者既已離職，用人單位能否實現追償存在較大的不確定性，特別是勞動者已跨地流動，未來不在本地就業，亦未有在本地的社保規劃，補繳的現實意義也打折扣。

展望

9月1日後，對於新籤“放棄社保的協議（或聲明）”的處理應遵循“解釋（二）”第19條自不待言，鑑於勞動關係具有一定的持續性，如果勞動者與用人單位在此之前簽有“放棄社保的協議（或聲明）”未參保，且9月1日之後未改正的，勞動者也可啓動《勞動合同法》第38條離職並索要經濟補償。因此，用人單位需在“解釋(二)”發佈後（8月1日發佈，9月1日施行）1個月的緩衝期內糾正此種行爲，特別是此前司法口徑與“解釋（二）”第19條不同的地方。

問題在於，如果勞動者不配合社保補繳，不願意承擔個人補繳的經濟成本，用人單位該怎麼應對？面對勞動者社保態度不統一、用人單位法律風險增大的處境，會不會導致用人單位尋求或加速尋求用工需求外部化、非勞動關係化（典型即外包），有待進一步觀察。當然，現實中也有勞動者主動尋求靈活就業、不願納入強制性社保。

（作者繫上海市勞動和社會保障學會青年學者委員會副主任）