虐童致死可以故意殺人論處嗎

一歲男童剴剴在由兒福聯盟媒合保母照顧，卻遭其凌虐致死案，引發社會公憤，於公共政策網路參與平臺，也有人提案虐童致死唯一死刑。此提案就算立法通過，基於不溯既往原則，亦無法適用於剴剴案，但現行法制難道不能以故意殺人罪論處？

依刑法第二八六條第一項，對未滿十八歲之人施以凌虐可處六月以上五年以下徒刑。此罪與故意傷害罪不同者，除非屬告訴乃論之罪及法定刑較重外，也屬危險犯而非結果犯。換言之只要有凌虐事實，被害人即便未有任何身心受創證據，犯罪亦屬成立，其目的自在保護兒少免受暴力威脅。

二○一九年刑法修正時，還增加凌虐未成年人致死的加重結果犯，且法定刑爲無期徒刑或十年以上有期徒刑，以嚇阻虐童。又爲防止凌虐用語的不明確，更在刑法第十條第七項加以定義，即無論是積極如毆打、抑或是消極如病不就醫，也不論是言論或肢體動作，更不計時間長短或持續與否，皆納入凌虐範疇，以免使保護兒少身心規範出現破洞。

此次保母虐童案，被害人爲一歲男童，生理機能本就脆弱，除遍體鱗傷、指甲與牙齒脫落、下體變形外，還包括最致命的頭部凹陷，故行爲人對死亡之結果是否僅屬過失，致僅論以凌虐致死罪而非故意殺人罪，就有商榷餘地。

殺人或凌虐故意存在於人的主觀，只能藉由客觀證據判定。至於如何判斷有否殺人故意，須由兇器種類與用法、創傷部分與程度、案發情境與現場及犯後言行等綜合考量。故此案若能借由死因鑑定、目擊證詞或影像，甚或找到擊傷頭部器物，就可能從凌虐致死罪，逐漸踏入可判死刑的故意殺人之治罪領域。

過往類似案例，鮮少有被以故意殺人罪訴追，此等司法趨勢，似難以扭轉。但從去年開始，只要是因故意犯罪因而發生死亡結果者，就要由六位國民法官與三位法官組成合議庭來審判。故如保母虐童案，無論檢察官是以凌虐致死或故意殺人罪起訴，都要由國民法官參與審判。這是否代表此案判決，有可能往故意殺人罪、甚或因此判死？

這裡會出現的問題，首先是檢察官若仍是以凌虐未成年人致死罪起訴，則合議庭跨出此罪範疇爲判決，恐會碰觸不告不理原則紅線。再來，就算合議庭有權變更起訴罪名，但依國民法官法，有關法律的解釋權專屬三位法官，六位國民法官實也僅能提出疑問，卻無決定何等罪名權限。這也代表，此次爆發的保母虐童致死案，未來很可能仍會在凌虐致死罪的框架下進行審判。至於國民法官的參與審判，是否會因法感情之注入，而判處最重的無期徒刑，就待時間觀察。