從投行看大陸／回臺上市陸籍員工股權激勵法律分析

臺商從境外回臺上市，最頭疼的莫過大陸籍員工股權激勵問題。一般來說，臺灣實控人會先設立BVI公司，再通過該BVI公司持有回臺上市主體的開曼公司股權，至於開曼公司和原先已在大陸經營多年的法人公司間，要不要再有其他的BVI或香港等公司，見仁見智，須視每個案例原先的股權架構和稅務規劃而定。

臺商在準備讓大陸籍員工在回臺上市前就成爲股東，要注意臺籍股東依大陸法律視爲外籍投資者，不屬於返程投資，但對大陸籍員工來說，從大陸境內先投資境外，再投資回大陸境內，表面看是典型的返程投資，要適用《國家外匯管理局關於境內居民通過特殊目的公司境外投融資及返程投資外匯管理有關問題的通知》（匯發〔2014〕37號）（以下簡稱「37號文」），但在回臺上市架構下，大陸籍員工直接或間接持有部分開曼公司股份，卻又不能適用37號文進行登記。

原因在於，37號文的本意是大陸居民身份的自然人在設立特殊目的公司，先控股自己境內的實體企業，再到海外融資後，必須通過返程投資架構將海外融資的資金導回大陸進行實體經營，所以，37號文開宗明義就明確了，所謂的「控制」，是指大陸居民通過收購、信託、代持、投票權、回購、可轉換債券等方式，取得特殊目的公司的經營權、收益權或決策權，由於在臺商回臺上市中，大陸籍員工多以員工激勵身份取得股權，不可能構成對開曼上市主體的控制，加上按臺灣交易所規定，臺商回臺上市陸資持股比例不能超過30％，都是爲何陸籍員工不可能引用37號文辦理相關手續的原因。

大陸籍員工要參與臺商回臺上市的股權激勵，該引用的是《國家外匯管理局關於境內個人參與境外上市公司股權激勵計劃外匯管理有關問題的通知》（匯發街〔2012〕7號）（以下簡稱「7號文」），明確指出在包含香港或臺灣交易所在內的境外上市，可以對陸籍高管進行股權激勵，換句話說，必須等回臺上市，也就是先成功IPO後，在臺灣證券交易所掛牌的上市公司，通過增發股份對陸籍員工實施股權激勵，而不是在IPO前就成爲原始股東。

雖然也有人採用變通方法，例如陸籍員工先成立大陸公司A，A再以ODI（境外投資）備案，然後設立香港子公司（或其他BVI等境外公司），然後再直接或間接參股回臺上市的開曼公司。但此種方式會有不成功的風險，因爲根據國家發改委、商務部、人民銀行、外交部《關於進一步引導和規範境外投資方向指導意見的通知》（國辦發〔2017〕74號），在某些情況下會限制開展境外投資，特別是針對境外設立無具體實業項目的股權投資基金或投資平臺，由此可見，大陸的境外投資雖名爲備案，但實際上審覈相當嚴格。

(本文發自上海，網址www.myChinaBusiness.com)