名家縱論／覺醒和常情的平衡

川普的捲土重來，讓許多人驚呆的，除了政治上取得摧枯拉朽般的勝利外，還有社會上有如文化大革命的翻轉。從來以德風草偃之姿引導美國社會價值取向的名校和頂媒，好像一夜之間變成過街老鼠。淪爲貶詞的覺醒文化（wokeness）則略近佛印禪師的偈語「妄想分別」，年輕人竟也開始搶搭迴歸常情（common sense）的列車了。

這場景讓我想起半個多世紀前上大學時在雜誌上認識的美國，以及後來負笈德國看到的西歐，社會運動從大西洋那頭傳到這頭，包括環境、種族、反戰、家庭、消費者、性解放等等。今天才有的新科技好像確實讓改變的速度增快了，但運動的形式也不再那樣波瀾壯闊的見於街頭。重新浮現腦海的又是一九六八年杜蘭特夫婦總結十一卷「文明故事」寫下的歷史教訓：一而再的談到保守主義和社會改革間的拉鋸和互補，而且誰都不會得意到最後，所以一驚一乍可能真沒必要。

不過從覺醒和常情的擺盪，突然聯想到新一波可能薦舉的大法官名單，因爲看到了幾個來自司法界的亮點，而生出很大的期待。爲什麼又要在這裡談解釋憲法的工作？很簡單，就是因爲憲法的抽象高度，給了憲法法院一個影響社會變遷進程的戰略高度。在覺醒和常情之間的調整，憲法解釋者可以是加速器，也可以是煞車杆。掌握提名同意權者不用教也知道，怎樣把這個權力用到最大最滿。同樣只花一個任期，川普提名了三位大法官，拜登只有一位，對於美國常情思維的擡頭，當然起了相當關鍵的作用。

但爲什麼要特別談大法官的職涯背景？這一點我們真的有非常不同於美國的地方。美國的大法官大多有相當長的法官曆練，但很難說因此對於大法官的多樣化有什麼影響，美國法律學者Sunstein就整理出四種截然不同的人格模式。大陸法系的法官不但養成方式異於英美，而且在法庭裡的自我角色定位也不同，從進入養成機構的第一天，他們就開始壓抑「我」的角色，德國的法院判決都會套印「以人民之名」，不管獨任或合議，他們的思維都是代表國家的「我們」，所以絕對看不到個別法官的「意見書」。這背後更關鍵的因素則是高度體系化的法律，乃至全體法律職業共同形成的法解釋學，和英美法官努力通過個案的分殊化尋求更高的正義，是非常不一樣的工作方式和心態。

我國大法官自始借鑑德國，主要由司法官和學者出任，多數人並不明白此一組合內含的重大意義，就在結構上融合了常情和覺醒。只有長期辦案的法官最能深切感受民間的常情，而且因爲算得出變動的社會成本而更重視見解穩定的價值，他們偏向無我的人設和高度獨立的人格，也較可期待「時窮節乃見」的表現。相對於此，教授職業養成的對創新和亮點的追求，通常會是幫助憲法法院看到乃至引導社會覺醒的主要力量。德國的經驗確實告訴我們差不多各半的組合，比較可以期待一個由上而下、穩中求變的憲法法院。這也是我在上一波提名看到六教授一法官的組合時，惴惴不安的原因。

不過這裡的數學相對於我過去談過很多的有關提名同意的數學，又真的不是那麼重要了。簡單說，德國創設的三分之二當選門檻，就是要讓政黨間的公平博弈可以確保一個有足夠多元性的憲法法院，我們借鑑就只需把同意權通過的門檻調高到三分之二，否則在全面執政的情況下，我們看到的憲法法庭一定不是真正的積極或消極主義，而是視主政者所好，時而完全消極（前瞻案）時而瘋狂積極（國改案），法庭其實已變成魔術師的高帽。我也真不明白，在野兩黨寧可用大殺四方的力道讓第一波提名全數槓龜，也不考慮修法提高同意門檻，難道真的在想哪天自己也可戴上這頂高帽？（作者爲政大講座教授）