海納百川》小心！大法官威權世代來了（蕭彥宇）

近期立法院針對大法官同意權投票結果，執政黨希望後續集中權力。到了民國116年10月可能只剩四位大法官（或更少，因利益迴避或健康因素可能無法出席評議），依然能進行釋憲，甚至作出解散政黨或重新詮釋固有疆域等重大裁判。（本報資料照片）

近期立法院針對大法官同意權投票結果，出現了相當詭譎的局面。背後最顯著的目的是：執政黨希望將「現有餘額」的八位大法官，混淆操作成「現有總額」，以利後續集中權力。如此一來，即便到了民國116年10月可能只剩四位大法官（或更少，因利益迴避或健康因素可能無法出席評議），依然能進行釋憲，甚至作出解散政黨或重新詮釋固有疆域等重大裁判。

執政黨基於「永續執政」的需求，這次總統所提名的大法官，要嘛「七人全過」，要嘛「全數不過」──絕不能只過一人（只可處理舊案）或兩人（新舊案皆可處理）。原因在於，一旦大法官總人數高於等於九人，就有可能無窒礙難行的困境行暫時處分之程序，而被迫接受新法；可若到了民國116年還無法補齊到10人以上的大法官數量，新法的運作就很可能又要重新面臨「釋憲被暫時休息」的局面。

「現有總額」最早見於民國82年，是因爲初代憲法中「若干人」的全體大法官有部分尚在大陸，或依法無法卸任等因素，纔在憲法訴訟法中加入「現有」用語。「現有」自由地區修憲後，大法官人數改爲15人，也曾經出現過未達現有總額之狀況（最少員額紀錄爲11人，例如民國96-97年）。若再扣除利益迴避者，最少參與評議員額紀錄爲9人。這也是本次修法明訂「最少宣判違憲人數不得少於9人」的參考依據之一。

民國107年的修法，將「暫時處分」引入憲法訴訟法中，成爲國家權力向司法權傾斜的一大分水嶺。依新法公佈前之規定，若要進行暫時處分，理論上應有10人以上參與評議；但若把現行只有8位的大法官硬解釋成「現有總額」，就能繞過這個門檻。

但要行上述超譯之術，首先要面對的就是，現行法只針對利益迴避情形，不計入現有總額；從未明定「缺額待補」狀態可以不計入總額，更沒有說大法官現有總額可以類推適用憲訴法立法委員現有總額得不計入狀態之但書。

爲解決上述困境，近期媒體或網路上開始出現「大法官15人叫做法定總額」的說法，然而憲法訴訟法中根本沒有「法定總額」這個字眼。另外，「現有」和「法定」，邏輯本不相沖突。現有總額要「法定」，甚至是有「現有法定總額」的概念，皆和原本立法意旨不相違和，豈有法定就是改變現狀之理？

有人擔憂：「如果現有『餘額』的八位大法官遇到這次修法，司法權利不是被癱瘓了嗎？」然而，大法官既可「暫時處分」新法，人民更有理由能「暫時讓大法官休息」。大法官不是國家主權的所有者，人民纔是。若人民真急需要大法官，可以循以下方式進行：

1. 依現行規定補足大法官：由總統提名、立法院同意。

2. 更換總統後再行提名：總統若主動請辭或被罷免，新的提名程序依然可進行。

3. 更換立委後再行提名：立委若主動請辭、被罷免或立法院被解散，待新的立法院重新處理同意權。

4. 修憲改變提名或同意權規則：透過公投通過新修憲案。

5. 大法官「暫時休息」時，可直接將原釋憲案改推修憲案交付公投通過：在沒有大法官裁量的空窗期，透過公投獲得人民授權。

雖然上述方法可能曠日廢時，但並非不可行。畢竟要上訴到釋憲層級的爭論，效率並不是最核心價值。人民主權纔是最高原則，不能偏廢。

民國49年釋字第85號關於「國大代表總額」的威權超譯，加上司法院在憲訴法三讀後發佈不具名新聞稿，竟宣稱「現行規定的憲法訴訟實務運作並無窒礙」。種種跡象，「現有餘額」篡位總額的企圖，昭然若揭。唯願懸崖勒馬，莫掀起中華民國憲政史上最大的一場風暴。

（作者爲醫師）

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