曹陽：數據壟斷何以規制？ | 東方法學202501
【作者】曹陽（中國政法大學民商經濟法學院講師，北大法律信息網簽約作者）
【來源】北大法寶法學期刊庫《東方法學》2025年第1期（文末附本期期刊目錄）。因篇幅較長，已略去原文註釋。
內容提要：在數字經濟引領下，數據爲數字企業等經濟活動相關各方帶來了顯著的競爭優勢，但也容易異化爲相應的反競爭壁壘。由此需要剖析數據引致壟斷的緣由，在不同要素間加以權衡，並透視其危害，以揭示規制必要性。尤其不能忽視數據壟斷規制現存的諸多問題，主要包括規制原則與目標，規制手段與分析範式等理念方面的問題，以及數據分佈、權屬與類型化，相關數字平臺事前—事中或結構性規制，數據開放或共享，相關要件認定等制度方面的問題，須逐一展開探討。進而需要引入動態系統論等新方法，循此進路，相應的理念轉捩與制度革新勢在必行，以尋覓到針對上述問題更有效的解決之道。
關鍵詞：數字經濟；數據治理；數據壟斷；數據壟斷規制；結構性規制；反壟斷
數字經濟在全球範圍內呈迅猛發展之勢，並在多方面發揮關鍵性作用。在其引領下，數據爲經濟活動參與各方注入全新動力，乃至帶來較顯著的競爭優勢，亦爲各經濟體帶來了強勁的發展動力。但部分大型數字企業在獲得這方面競爭優勢的同時，卻未止步於此，進而將其異化爲妨礙相關領域競爭的重要壁壘，這逐漸受到各大經濟體競爭執法和司法機構的重點關注，促使它們引入或更新上述領域的壟斷規制範式。黨中央、國務院對數據產業發展、數據合理開放及數據壟斷規制等問題高度重視，在多份重要文件中對此作了明確宣示和總體部署。在新修訂的《反壟斷法》及其配套文件中，立法者對“經營者不得利用數據和算法、技術、資本優勢以及平臺規則等從事本法禁止的壟斷行爲”等問題作了明確規定，從而對數據壟斷規制等重要內容作了與時俱進的更新和完善。域外各大經濟體在這方面的立法和法律適用實踐也方興未艾，足以凸顯數據壟斷問題不僅是我國所關注的重大問題，因而具有一定程度的普適意義。儘管這引發了全球各界熱議，但國內外各界對數據壟斷是否及如何規制的態度莫衷一是，尤其在規制指導思想、分析範式應用與構成要件認定等方面各執己見，導致部分經濟體在這方面實踐中呈躊躇不定之勢，這對數據領域的壟斷規制而言明顯弊大於利，由此需要進行範式革新和規則精細化設計。數據壟斷的頻發及嚴重態勢又爲該領域相關規則的精細化設計與適用提供了絕佳契機。由此有必要在數據壟斷規制領域引入新的理論資源，以精細化設計相關規則。在立足於我國現實國情及合理借鑑域外規制經驗與教訓的基礎上，何以更有效地規制數據壟斷問題，而且規制時既不能“因噎廢食”，也不能任由其“野蠻生長”，已成爲擺在我們面前的一道“必答題”。
一
數據引致壟斷的緣由與危害
（一）數據引致壟斷的諸緣由及其權衡
數據作爲承載和表達信息的新型生產要素，具有許多異於傳統生產要素的特質，而且基於數據內部高度的異質和多樣性，其自身特徵也相當複雜：一方面，數據具有不少可促進去壟斷化的特徵，這些特徵交織在一起，一定程度上背離了傳統生產要素在壟斷認定領域已形成的特徵定式，爲不把數據及其相關行爲納入壟斷規制範疇的主張增添了不少現實依據。但令各界困惑的是，數據在另一方面往往相反，即具有可抵消上述去壟斷化效應甚至反向強化壟斷的部分特徵，這也是對傳統生產要素在壟斷認定領域已形成的特徵定式一定程度的解構，部分增強了把數據及其相關行爲納入壟斷規制範疇之主張的權重和說服力。此外，鑑於數據的巨大體量及高度異質性，不同數據特徵間也有相互補強或削弱的情況，有些特徵在面對壟斷時是發揮促進作用還是遏制作用也讓人捉摸不定，這爲相關特徵的解析增加了些許不確定性，也需要結合具體場景作更精細分析。
數據的這些特徵主要包括：其一，數據具有較顯著的非競爭性、一定程度的非排他性及非稀缺性。其二，數據具有非消耗性，可再生和複用，一定程度上易於獲得並可被替代。其三，數據具有多棲和並行性，也具有一定程度的流通性。其四，數據具有價值和權屬的不確定性，通常較契合達到一定規模後的價值增量遞減規律。其五，數據具有一定程度的時效性和內部構成的異質性。其六，數據與相應特定技術往往不可分離，收集和利用數據的邊際成本及相關領域准入門檻相對較低。其七，數據的前期投入固定成本往往較高，數據易於集中，具有較顯著的規模和範圍經濟效應，可形成正反饋循環。
數據上述特徵對其能否引致壟斷問題具有正反兩方面的影響，而不同情形下不同特徵對上述影響的權重分配也有所差異，難以通過整齊劃一的分配標準確定，故而需要通過個案分析加以考量。但涉數據案件的專業性對執法和司法機關提出了較高要求。這需要相關法律規範的精細化指引，從辯證視角作規範化考察，剖析其正反兩方面的效應。其一，數據非競爭性和一定程度非排他性等特徵往往易被其助長壟斷的特性所抵消乃至反噬。其二，針對前述數據易於獲得和複用等特質，實踐中遇到數據分佈狀態及獲取成本等方面相當程度的阻力。其三，數據權屬不明晰及互操作限制、用戶鎖定效應及轉換成本較高等特質會對數據多棲性和可攜性的形成帶來較大阻礙，數據在數字空間中的流通性也會受到數據安全等因素限制。其四，數據價值及權屬的不確定性一定程度上也會導致數據壟斷。其五，數據間的異質性部分抵消了數據多樣性帶來的助力競爭效應，網絡效應等特徵也將數據驅動型市場先前較低的准入門檻顯著提高。由此通過數據正反兩方面特性的度量，實現了數據引致壟斷諸緣由間的精細化權衡，大致可得出數據可引致壟斷等階段性結論。這也爲實踐中數字巨頭們的表現所證實：隨着數據應用場景不斷拓展及數據來源不斷增多，不少大型數字企業逐步通過對數據的掌控和整合實現了數據壟斷。它們通過擁有體量巨大的數據集，實現更好地瞭解用戶行爲、優化服務、提升產品或服務質量等效果，這使其形成優越的市場競爭力，但也引發了數據安全和隱私保護等方面的擔憂，甚至從這些企業正當的競爭優勢蛻變爲市場力量和相關市場壁壘，並助長其反競爭行爲。
（二）數據壟斷的危害及規制必要性
不僅如此，新形勢下的數據壟斷比傳統壟斷更隱蔽，也更危險，相關數字企業可濫用其數據方面的優勢，洞悉市場環境、設置市場壁壘、維持並強化市場力量、排除或限制競爭，從而給市場競爭環境帶來從結構到行爲的一系列巨大損害，即便那些未充分暴露出來的反競爭行徑，其致害風險也不容小覷。
首先，數據壟斷侵蝕了市場競爭環境及其公平秩序。對數據的集中控制儘管促使相應企業形成較顯著的規模和範圍經濟效應，但這加劇了相關企業的反競爭風險，這些企業利用其擁有的壟斷性數據資源實時監測新經營模式，迅速識別新的競爭威脅，進而通過多種手段妨礙競爭對手發展。不僅如此，儘管數據驅動型反饋循環可有效改進相關企業的生產經營及對產品和技術研發等的投入，但在其帶動下，對重要數據的拒絕接入對市場競爭具有相當惡劣的影響，會產生溢出效應，不但可能消除同環節或下游市場的有效競爭，還可能對作爲數據源頭的相關市場乃至未來市場產生明顯的跨領域競爭影響，從而侵蝕市場競爭環境，一定程度上會減少消費者相關選擇機會，破壞公平競爭秩序。
其次，數據壟斷一定程度上抑制了市場創新活力。那些大型數字企業擁有數目極爲可觀的數據，由此具有研發先進技術和產品的顯著優勢，卻往往將該優勢雪藏起來，缺乏創新動力，進而利用競爭中的數據優勢，探知具有創新苗頭的競爭者，進而收購或打垮它，以排除有效競爭。這無疑嚴重打擊了市場創新活力，並得到現實中相關壟斷行爲的印證。以拒絕接入必需數據行爲爲例，這會以兩種方式損害創新：一是通過這種途徑可實施較徹底的原料封鎖，或提高市場壁壘，毀掉可能具有競爭威脅的新技術、新產品或新服務，進而降低針對數據創新的必要性及相應激勵。二是通過這種途徑會妨礙基於數據的各種創新和研發，對疊加式創新的妨礙尤甚，此亦會抑制相關市場的創新活力。
再次，數據壟斷對用戶隱私或商業秘密及相應的數據安全形成較明顯的威脅。這在全球範圍內個人隱私、商業秘密和數據安全日益受到重視的當下尤爲嚴峻。一是數據壟斷企業在數據安全防護方面未面臨有意義的競爭，致使其怠於提升其數據安全防護水平，這足以侵蝕其用戶的信賴根基。二是數據壟斷企業對搜索結果賦權和定價等方面的政策對用戶而言缺乏必要的透明度，甚至飽受黑箱操作的詬病。三是隨着越來越多個人數據積聚於少數數據壟斷企業手中，這些企業大規模泄露數據的安全風險也明顯增大，這會增加相關用戶的不信任感，而這也往往爲現實中頻發的數據泄露和濫用亂象所印證。不僅如此，一些數據壟斷企業以保護用戶隱私和商業秘密等爲名，實際採取了對其競爭對手乃至上下游交易相對方拒絕或限制數據接入或流通等壟斷行爲，實現了濫用其市場優勢地位的目的，這在很多情形下對用戶隱私和商業秘密保護並無多大幫助，上述用戶隱私和商業秘密等方面面臨的威脅並無消除態勢，反倒損害了數字市場中應有的競爭秩序。
最後，數據壟斷帶來的危害往往具有較顯著的隱蔽性。這表現在：一是數字企業利用其數據優勢，往往通過降低產品或服務質量等途徑，讓其用戶支付更多注意力和信息成本，且讓他們產生免費的錯覺，使其“零價格”競爭的本質被隱蔽起來，藉此可攫取更多數據等作爲對價的資源。二是數據相關市場間的槓桿傳導效應，助力相關企業擴張競爭優勢及相應經營領域，加上數據、算法與算力的緊密結合及黑箱化，也易使相應的競爭損害被隱蔽起來。而且在算法支持下，相關損害的形成機制更復雜，其損害效果更趨多樣化，且難以及時、準確識別，其危害不易爲普通民衆所瞭解，這些在近期域外發生的相關案例中均獲得印證。
由此可見，儘管數據在涉及壟斷方面具有正反兩方面影響，這往往易給規制者帶來一定程度的困惑，但從主要方面觀察，數據仍易引致不少壟斷問題，而且這些問題易造成對壟斷企業的競爭對手、用戶、其他企業和社會公共利益的多重危害，對公平、創新和安全等危害尤甚，其風險亦不容小覷，故而有必要對上述問題予以有效規制。
二
我國數據壟斷規制的現存問題
（一）理念層面的問題
1.數據壟斷規制原則與目標滯後
儘管我國修訂後的《反壟斷法》將市場化、法治化等理念確立爲壟斷規制中應遵循的原則，並將鼓勵創新等措辭寫入該法的立法目的條款中，與早先相比已有長足進步，但相較於包括數據壟斷在內的新型壟斷行爲複雜多變的樣態，以及域外在規制理念上的持續創新和規制目標上的不斷調適，我國在這方面仍需進一步完善。我國法律適用實踐中，對相關規制原則與目標也作了一定程度的前瞻性探索，如將FRAND和比例原則引入新型壟斷行爲規制中，但這因缺乏相關高層級立法的明確指引，易逸出《反壟斷法》等實定法的規制範疇，不恰當地擴大其適用領域。因而需要更有效調適，以消除相關規制原則與目標的滯後性，同時避免壟斷規制立法與法律適用在此方面的過度脫節。不僅如此，有些在新興經濟形態興起伊始曾起到積極促進作用的規制理念——如包容審慎監管理念——在面對已逐步定型的相關經濟業態和錯綜複雜的數據競爭形勢時捉襟見肘，針對形態多變且高頻發生的種種新型壟斷行爲，再固守消極被動的事後規制策略已不敷現實之需，數據異質性等特質更加劇這種嚴峻態勢。鑑於此，精細而全面、兼具靈活性和可預期性的個案分析取代日趨固化的分析範式已成必然之勢。有些被實踐證明行之有效的前沿規制技術和工具及引領它們的智慧監管理念，限於相關實定法及其規制理念的羈縛，遲遲未能引入新型壟斷問題的規制中，這更加劇了傳統壟斷規制理念難以因應瞬息萬變競爭態勢的困境。
此外，公平競爭、效率提升與鼓勵創新等相關規制目標間存有較明顯的張力，實踐中易出現交錯或不相一致之處。而且由於引入了數據安全與隱私及秘密保護，作爲規制目標中消費者利益和社會公共利益維護的重要內核，使這些目標間的關係更顯複雜，之前確立的規制目標在實際運行中往往易失之偏頗，由此需要更審慎的權衡與調適。
2.數據壟斷規制手段與分析範式陳舊
一方面，既有規制手段呈現出較嚴重的兩極化趨勢，即平時對數字經濟及其中的新型壟斷行爲持一種放任不管的態度，任由其“野蠻生長”，以致出現了數字企業實施經營者集中時該申報而未申報、利用算法自我優待或無正當理由實施歧視待遇、無正當理由拒絕必需數據的接入與流通等亂象，事後想補救也力有不逮。在出現較嚴重問題時纔想起加強規制，但又因往往青睞於“猛藥去痾”式的嚴厲打擊，而導致懲處面太過寬泛和嚴苛，從而對相關行業發展形成了“覆巢無完卵”式的妨礙。加之往往採取的是“運動式執法”方式，相關規制工具又欠靈活，如缺乏“監管沙盒”等適度鼓勵容錯機制的實驗性規制方法，故而其對相關行業的整治往往是毀滅性的，甚至可以說明顯弊大於利，由此形成了過度規制或規制不足的兩難境地。
另一方面，對數據壟斷及其規制問題的分析範式亦顯得守舊而不敷現實之需，這突出表現在國內相關法律規範對此的分析還堅持將芝加哥學派的行爲主義和價格理論奉爲圭臬，而罔顧數字經濟時代“零價格競爭”等特質使得價格分析範式無用武之地的情形，而相應的替代措施卻因缺乏足夠的量化方法也備受詬病。在認定與規制中也缺乏一套兼顧靈活與可預期性的分析方法予以指導，導致相關規制範圍易受裁量權左右，或侷限於實定法規定的狹隘空間中，從而易犯下“假陽性”和“假陰性”這兩類錯誤，致使規制有失偏頗，這已成爲相關實定法規範難以承受之重。
（二）制度層面的問題
1.數據分佈、權屬與類型化短板較多
首先，數據分佈往往集中於規模較大的平臺企業手中，由此易引發較嚴重的數據濫用問題。儘管現實中數據不可能均質分佈，而且由於網絡效應等因素，數據確實存在向規模較大平臺集中的趨勢，而在不引發濫用行爲的前提下，數據適度集中可爲數字經濟帶來規模利益等頗爲可觀的“紅利”，這在豐富數據品類、加大數據開放力度等維度均發揮了顯著作用。故而有學者建議，不對單純的數據集中採取壟斷規制措施，不把數據集中作爲審查經營者集中的額外考量要素。但國內外平臺在不濫用集中後的數據等方面的自律表現堪憂，甚至人爲促使數據分佈非均質化乃至日益極化，加速相應的壟斷態勢。這不但表現爲多個領域的主導平臺對集中後數據濫用的現狀，這種濫用既可能帶有一定程度的隱蔽性，也可能是不加遮攔的恣意濫用行爲；亦可從理論上加以證成，這不但易導致較嚴重的封鎖後果，也可能降低平臺用戶等主體的秘密和隱私保護水平，甚至可能會形成正反饋循環，其效應被不斷強化。
其次，由於各方對數據權屬等先導問題莫衷一是，這些問題在我國實定法中的規定還不甚明確，甚至被刻意模糊化，這主要包括數據權益定性與權屬等至關重要的問題。這種模糊狀態是由數據特質的高度複雜性及就上述問題各方利益間難以有效平衡與調適所致。儘管通過明晰數據產權，可一定程度上減輕數據壟斷問題，但基於數據異於傳統民法客體的特質，當下國內外各界對上述問題仍爭論不休。不少學者認爲不宜爲數據確權，而應優先解決數據分享與利用的規則構建等一些較急迫的問題。但相關配套措施遲遲未能跟上，以致作爲數據控制與處理者的平臺企業事實上獲得了其對所收集數據的排他性控制權，這導致數據價值無法獲得最大化利用，不但嚴重損害了平臺用戶相關合法權益，而且加劇了數據被濫用與壟斷的相應態勢。有學者認爲，我國數據權益方面的規定存在較多問題和爭議，這導致用戶相關權益被漠視、經營者相關侵權現象較常見，用戶與經營者間明顯處於不平等地位。相關高層級立法試圖迴避乃至擱置這些棘手的先導問題，循序漸進爲相關主體提供權益保障，但相應條款或因配套措施不完善而形同虛設，或因爭議太大而未能更進一步，從而使相關問題處於一種模糊化狀態，無益於緩解數據壟斷問題。
最後，對數據往往未能採取分類治理策略，以致出現“一刀切”的錯誤。儘管不同類別的數據都擁有可觀的商業價值，也大多有必要規制，但其不同特質決定其治理策略不能均一化，否則將引發更多“假陽性”或“假陰性”錯誤。這不但表現在對數據壟斷行爲的規制未能按數據處理環節加以分類，以進行有針對性地規制，反而糾纏於相關市場界定等繁複瑣細且混沌不清的範式中，從而使數據壟斷認定事倍功半；而且還表現在對數據壟斷規制時，未能區分原始數據和衍生數據，對其採取相異的規制策略，反而採取“一刀切”的判定和治理路徑，罔顧不同數據在主體和權益特質上的差異，以致各方對此皆不滿意。
2.數字平臺事前或結構性規制欠缺
作爲數據通常的實際控制及處理者，相關數字平臺往往會成爲相應壟斷規制或行業規制的受規制主體，許多規制措施都圍繞其展開，由此可窺見其在數據壟斷規制中至關重要的地位和作用。但從歷史維度看，早先國內外對這些數字平臺的規制並未系統化，或偏倚壟斷規制，或側重行業規制，而且相關行業規制除受產業政策影響外，還多倚重消費者權益保護或個人隱私及商業秘密保護，一些有效的規制措施卻往往擱置不用；且上述規制未能考慮到兩種規制模式的共通性，因而相關規制往往呈支離破碎乃至相互掣肘之勢。
具體到數據壟斷規制方面，由於受芝加哥學派行爲規制和價格理論等嚴重影響，先前的數據壟斷規制更強調反壟斷的一極，卻未顧及行業規制的一極，由此呈現出消極謙抑、滯後、偏重個案適用等特質，這具體體現在除經營者集中審查爲事前規制外，其他事前—事中或結構性規制措施往往較少乃至缺失，而多爲事後或行爲規制措施，由此導致這些措施在面對相關數字平臺恣意擴張態勢時，往往束手無策。而且，基於“相關市場→支配地位→濫用”範式較嚴苛的認定條件，許多壟斷案件的事後規制往往既費時耗力，又難以確定各相關要件，且不具有普適性，加之對不同類平臺的迥異行爲無法實現精準的識別和因應，往往陷入“一刀切”的窠臼中，遑論讓各方滿意，甚至出現相關案件裁判耗時較長，待其走完全流程時，相關壟斷行爲已造成不可逆的嚴重後果。儘管部分經濟體爲此在反壟斷法框架內引入不少新興反壟斷工具，但相較於數字經濟日新月異的發展趨勢，仍顯得力不從心。
3.數據開放或共享措施不完善
首先，當下我國數據開放和共享多未納入體系化的法治軌道，國內有關數據共享和開放的公共事件或典型案例，大多久拖不決或不了了之，即便已形成的裁判規則，如三重授權原則，與歐美等在這方面大力投入的制度建設及其相應裁判規則仍有不小差距。就數據壟斷規制而言，這突出體現在我國更重視事後壟斷規制中的數據開放和共享，卻往往忽視事前對平臺企業規制等機制的潛在作用，由此形成事後反壟斷“單兵突進”的局面；且因受到固守價格理論的思維定式等因素制約，事後針對“零價格競爭”的反壟斷效果又不盡如人意。用戶數據可攜權和平臺間互操作等舉措更多是在事前施以規制（儘管也需要事後救濟配套），這導致此方面制度建設明顯滯後。
其次，過度強調個人隱私和商業秘密保護，其規定也漸趨嚴密，對數據開放和共享形成掣肘之勢。這甚至成爲部分平臺拒絕數據共享和開放的“正當理由”，從而加劇了數據壟斷態勢。加之超大型平臺有意無意設置了數據互聯互通障礙，這導致無論數據生產端的可攜權，還是數據控制和處理端的互操作義務，多形同虛設。甚至由於中小型平臺推出的產品或服務競爭力有限，可攜權與互操作義務等規定反而會起到反競爭效應。此外，由於國內數據信託或分佈式數據公地等制度建設滯後，數據過於集中及利用不充分、相關權利與義務不均衡等現象難以獲得有效紓解，也嚴重影響到數據共享和開放的力度，甚至因此形成各超大型平臺“各自爲政”的數據“孤島”現象。
4.數據壟斷諸要件認定僵化
隨着數字經濟的迅猛發展，數據等新興要素在各大企業競爭中的地位和作用愈發凸顯，尤其是網絡效應、用戶鎖定效應及“零價格”競爭等特質，有效規避了傳統壟斷規制範式自價格等維度對其的嚴格審查，這在傳統反壟斷各分支中皆有所體現。但由於對“相關市場→支配地位→濫用”範式的過度倚重，濫用市場支配地位規制方面的缺陷更具代表性、更系統且更嚴重。故而，在此着力於對濫用市場支配地位相關要件認定方面的考察，以揭示其滯後、僵化等不足。
上述“相關市場→支配地位→濫用”範式承襲“要件主義的思維範式”，雖爲我國《反壟斷法》所採納，“主要藉助法教義學的體系化解釋”進路，但已逐步固化，其解析思路乃至規制方法都還依靠脫胎於傳統市場規制實踐的既有規制架構，進而將新型壟斷行爲的複雜分析簡化爲“對基本概念的詮釋論證”，對其制度邏輯和運作機理等揭示有明顯不足。其不但易導致分析邏輯倒置，而且使相關規制“流於狹隘的教條式應答，忽視市場特性”。從而需要從該範式的各基礎步驟出發，對相應的認定與規制框架細加調適。首先，在數據壟斷規制中相關市場界定方面，其在實定法中規定的考量要素都難以自足，亟待擴圍，這不但表現在傳統替代性分析及其考量要素已不敷現實之需，而且表現在SSNIP等基於價格的測試方法也存在較嚴重短板，而相應的其他替代性方法也存在不少問題。衆多數字平臺的跨領域經營及業務的交叉與重疊，更加劇了相關市場邊界日益模糊的態勢。其次，在相關企業市場支配地位認定方面，儘管有學者認爲市場份額推定標準仍具備較強的適用性，但國內外實踐中，市場份額推定對相關數字企業市場力量的判定作用已逐步弱化，而且也存在一些與之競爭的分析進路。儘管如此，市場份額推定在市場支配地位認定中猶佔有一席之地，故而仍亟待優化。另一種認定方法即綜合性認定標準也存在不少問題，即便在《反壟斷法》和相關配套規範性文件中增補了不少市場支配地位認定要素，並通過立法技術做了兜底，但仍有很多新型要素未能置於規制部門的考量視野中，且不同要素間缺乏協動認定的靈活性。再次，在市場支配地位濫用行爲及其損害效果分析方面，相關行爲類型及其相應的違法性要素考量明顯僵化，更多從較成熟的靜態行爲考察入手，缺乏對新型濫用行爲的類型化提煉，而違法性要素也侷限於既有的構成要件，且缺乏更靈活但仍不失可預期性的理論指引。對濫用行爲的競爭損害效果分析也不甚周密，存在不少較明顯罅隙。最後，在涉嫌壟斷相關企業的抗辯事由方面，儘管現有濫用市場支配地位的抗辯事由已有所補充，但尚存掛一漏萬之虞，如欠缺對加強平臺間互操作與數據流通、消費者權益保護、隱私保護與創新等方面的精細考量。可仿照上述分析進路，對新形勢下壟斷協議規制和經營者集中審查中的相關問題作類似分析。
三
針對我國數據壟斷規制現存問題的對策
（一）理念層面的轉捩
1.明確並更新數據壟斷規制原則與目標
首先，明確對數據壟斷施以適度、合理、有效的規制目標和原則。之所以強調適度，是因爲之前對新型壟斷行爲的規制往往在過度規制和規制不足這兩極間搖擺不定，不利於相關產業的穩定、可持續發展，通過適度規制可引入比例原則等分析工具，對規制的強度和廣度等加以必要約束，以免出現過猶不及等問題，“合理設定規制限度方可最大程度發揮壟斷規制的威懾力度”。之所以強調合理，是因爲國內外不少實務案例將FRAND原則引入新型壟斷行爲的規制中，取得較好的效果，其中合理系該原則的一項重要內涵，通過合理規制不但讓相關規制結果接受得起外界相應監督和審查，而且能賦予該結果正當和權威性，從而對後續同類規制結果起到積極的指引作用。之所以強調有效，是因爲相關規制結果的有效性與規制成本等密切相關，只有效益突出、成本低廉的規制路徑才能得到各界充分認可，進一步促進針對數據壟斷的防範與規制形成的良性循環。將這三者共同增補入數據壟斷規制的目標和原則中，可爲相關規制活動提供更明確指引。
其次，將市場化、法治化原則與包容審慎、智慧監管緊密結合；將積極規制與迴應型規制有機統一。一是市場化、法治化作爲新載入《反壟斷法》中的規制原則，凸顯了相關規制活動必須在法治軌道上進行，而且不能脫離市場、恣意採取舊式規制措施，這對規制數據壟斷等新型壟斷行爲具有顯著的現實意義。而且，這兩條原則還與鼓勵創新的規制目標高度關聯，不但彰顯市場所起的決定性作用和市場驅動創新的強大動力，還體現了構建市場化、激勵相容的數據開放和共享體系的至關重要性，這足以消除部分數字巨頭對強制開放必需數據不必要的擔心。二是智慧監管在我國語境下有兩層含義：其一，運用前沿技術推動監管創新及其與互聯網的高度融合，以提升其智能化、科學化水平；其二，堅持市場機制的決定性作用，高效、低成本地實施監管，既能確保多元共治有條不紊、各得其所，也能推動“放管服”等改革目標有序推進。這兩層含義對我國當前數據壟斷規制而言都具有重要的應用價值，而且與上述市場化、法治化原則義理相通，可將其運用於指導相關規制活動。三是既有的包容審慎監管理念在促進和支持數字經濟發展中曾起到相當積極的作用，但鑑於當下新型壟斷行爲層出不窮、花樣翻新，而且該理念是在情況不明晰情形下的最優選擇，但市場狀況不可能永遠模糊下去，尤其數字經濟不可能永遠停留於其起步階段，包容審慎監管理念因太過消極而縱容了上述猖獗的亂象，因此有必要對此予以適度革新，但又不能完全拋棄其中蘊含的迴應型規制等重要內涵。國內有學者提出“積極的包容審慎監管”理念正當其時。循此思路，有必要將積極規制和迴應型規制加以揚棄並有機統一起來，通過法治化規制、積極規制、規制賦能和前瞻性研究等途徑將該理念落到實處，但又不失迴應型規制的內核，這也再次彰顯了前述市場化、法治化原則的核心要義。
最後，還需實現規制諸目標間的平衡協調。進入數字經濟時代後，反壟斷法的規制目標有所擴充，除公平競爭、提升經濟效率與鼓勵創新等法定核心目標外，在面對不同壟斷行爲時，其也有着相異且更精細的規制目標，如在數據壟斷規制中，確保數據安全與隱私及秘密保護便成爲其應遵循的規制目標。在壟斷規制中應尊重並切實保護數據隱私和合法秘密，已成爲國內外各界的初步共識。這些規制目標在約束性條件下存有較顯著張力。因此，在上述規制中，如何處理好這些規制目標間的關係，便成爲擺在相關部門面前的重要課題。爲此應從公平競爭、確保數據安全與隱私及秘密保護、提升經濟效率與促進技術創新這三組規制目標兩兩間的關係入手，尤其應妥善調適數據共享與專有、數據安全與創新、數據公平與效率、市場與政府機制這四對範疇間的關係，實現數據信息保護政策與競爭政策間的更精細權衡和統合協調，同時應對相關成本—收益進行合理分析，保持必要的彈性，避免將對極端或突發事態的處理設爲常態，這實際上也貫通了前述適度、合理規制的原則與目標。
2.明確並更新數據壟斷規制手段與分析範式
首先，採取多元協同共治、監管沙盒、事前+事中+事後規制相結合的綜合性治理策略。一是多元協同共治在數據壟斷規制中的作用愈發凸顯，這是因爲數字經濟時代，傳統的政府中心規制模式很可能會導致規制被俘獲乃至失靈等風險，因而亟須引入外部力量予以監督和審查。就數據壟斷規制而言，應促使其從一元規制向多元間的協同共治轉變，即從企業或行業自律、社會監督、政府治理這三重維度構建其多元協同共治的新進路，而在政府治理層面也應在立法、行政執法、司法各部門間形成有效的合力，以使相關壟斷行爲無處遁形、及時得到追究和救濟。二是針對數字經濟及其中競爭行爲對創新和效率等目標促進或損害的不確定性，尤其基於人們對此的有限理性，在避免無所作爲、怠於規制等積弊的同時，也不宜太過冒進而有損創新和效率，以防墜入“壟斷規制萬能論”的泥潭中。由此有學者提出了實驗性規制和創新友好型規制等理念加以應對。這其實在其他法律領域已有所實踐，即通過監管沙盒機制，放鬆現行規制框架內部分非重大的監管要求，以更好地瞭解特定創新所致的機遇和風險，助力於構建並妥善調適與新興經濟樣態相適應的規制框架。這在西方多國的金融監管和數據治理領域得到充分運用，我國也可將其適時引入數據壟斷規制中。但開展規制試點時，不應將那些重大的監管要求輕易更改或放寬限制，從而確保規制改革穩步推進。三是事前+事中+事後規制相結合應成爲當前國內壟斷規制的主體架構。之前因受芝加哥學派影響，對“假陽性”錯誤及其較大成本頗爲擔心，全球許多經濟體採取的都是以事後壟斷規制爲主體的規制架構，刻意淡化乃至忽視針對相關主體或行爲的事前和事中規制，即便僅有的經營者集中審查等事前規制措施也相當保守。但近年來，數字巨頭利用此種規制罅隙，恣意實施多種新型壟斷行爲，給競爭秩序、同類競爭者或上下游企業、終端消費者都帶來了巨大損害，由此引發了“新布蘭代斯運動”，強調事前和事中規制的復興，並與事後規制保持密切配合和互補，尤其強調超大型平臺的“守門人”義務，這在我國相關部門中已引起共鳴，並被引入《互聯網平臺分類分級指南》和《互聯網平臺落實主體責任指南》的徵求意見稿中，可惜至今仍未通過。由此可看出，事前+事中+事後規制相結合已成爲大勢所趨，應通過數據主體的可攜權、“守門人”及其他主要平臺間互操作等義務多措並舉，將此種規制的有機組合在國內落到實處。
其次，合理運用兩種錯誤成本的度量標準。壟斷規制領域一直存在對“寧枉勿縱”和“寧縱勿枉”這兩種問題的爭論，兩者相互對立，在反壟斷規制中互爲消長且不可避免。爲此有域外學者從統計學的假設檢驗中引入了兩種錯誤及其成本的分析框架，即第一類——“假陽性”錯誤對應“寧枉勿縱”錯誤，指將合法競爭行爲認定爲違法；第二類——“假陰性”錯誤對應“寧縱勿枉”錯誤，指將違法的反競爭行爲認定爲合法。國內外各界普遍認爲，應將這兩類錯誤造成的總成本最小化。而不少學者採納了芝加哥學派的觀點，將最小化“假陽性”錯誤的成本作爲規制的首要目標。儘管這在傳統領域取得了較好成效，但隨着數字經濟到來，相關競爭行爲的特質已有較顯著變化，這導致上述保守觀點不敷現實之需。這是因爲數字經濟下，許多具有市場力量的主體往往通過“零價格競爭”及漸趨隱蔽的相關濫用行爲等途徑不斷擴張並濫用其市場力量，而使“相關市場→支配地位→濫用”的分析鏈條往往易被打斷，從而無法符合壟斷要件，相應的事後規制模式更加劇了此類問題，這存在放縱壟斷勢力、較嚴重的“假陰性”風險，原本以防範“假陽性”爲主的分析方法對此已束手無策，這使得前述度量標準需要進行全面革新。鑑於上述度量標準無法實現最優的帕累託改進，而只能實現次優的卡爾多—希克斯改進，故而應從如下兩方面對該標準加以革新：一是改將最小化“假陰性”和“假陽性”錯誤的成本總和作爲規制的首要目標，而非只盯着“假陽性”錯誤及其成本，即先設定一個量級，將這兩種錯誤引致的總成本控制在該量級以下，當然越少越好；二是將犯有“假陰性”與“假陽性”錯誤的案件數目比例控制在一定區間內，即爲兩者的案件數目比例設定上限和下限，以免兩者比例失衡，尤其防範犯有“假陰性”錯誤的案件不合理地增多，並通過一段法定期間後相關案件的覆盤，適度調整相關標準的寬嚴程度，以保持兩種錯誤間的一種相對均勢，而避免一方過多而致的失衡。當然上述建議中，建議一是建議二的基礎，而不能將其倒置。
最後，將質量與成本等價格以外的要素引入分析範式中。當下壟斷規制分析還遺留有芝加哥學派較濃厚的印記，而芝加哥學派以新古典經濟學的價格理論爲基石，將經濟效率或消費者福利視爲壟斷規制的首要目標，甚至將相關企業“對市場價格的控制力視爲市場力量的關鍵表現形式”。由此導致價格中心主義分析範式已成爲反壟斷法最重要和基本的分析範式，但由於數字經濟下“零價格競爭”已成爲部分領域的主流競爭樣態，質量、隱私保護水平與創新等要素正逐漸取代價格，成爲度量競爭水平的“標尺”。在此背景下，價格分析工具幾乎無用武之地，因而需要對其加以替換和改造，將質量與成本等價格以外的要素引入相應的分析範式中。儘管以質量或成本等價格以外的要素爲中心的分析範式存在量化分析和估值等方面困難，因而相關分析方法尚存較廣闊的優化空間，目前國內外各界正積極探索相應更周全的分析框架。但無論在立法還是法律適用中，將質量與成本等價格以外的要素引入分析範式中已無異議，這在新近國內相關法律規範中也有所體現。
（二）制度層面的革新
1.合理配置數據壟斷規制的先導要件，對涉數據相關行爲加以類型化治理
首先，解決數據權屬等先導問題。這些先導問題的順利解決在解決數據壟斷規制困局中具有較顯著意義，可通過循序漸進的解決進路，通過對這些先導要件巧妙而合理的配置紓解這方面困局。一是不宜爲數據確權，以求得各方間利益妥協的最大公約數，也避免確權後欲撤回而不能的巨大成本，而優先解決數據分享與利用的規則構建等一些較急迫的問題。二是應將《個人信息保護法》等國內實定法中的個人數據權利落到實處，尤其應扭轉個人數據可攜權難以從應然轉化爲實然權益的現狀，妥加調適其所涉利益衝突。三是應在總結國內相關裁判經驗基礎上，完善和細化《反不正當競爭法（修訂草案）》中設計的商業數據權益，使之能與個人數據及公共數據保護相銜接，認可相關企業對經其處理獲得的衍生數據擁有一定程度的產權，但要嚴格節制平臺對其所收集數據的排他性控制權，以免其滑向濫用乃至壟斷一隅。
其次，適度節制數據太過集中及其濫用的態勢。儘管數據集中僅是一種事實狀態，而未必會形成濫用行爲，但鑑於二者間的高度相關性，應加強對相關平臺企業自律的審查與監督，通過多種規制工具的綜合運用，形成多元協同共治的良性局面。同時通過事前—事中行業規制與事後反壟斷形成合力的規制鏈條，全方位監控數據集中的態勢，以免其滑向濫用乃至壟斷一隅，在其對市場秩序造成損害前即予以防範和遏制。
最後，對數據及其相關行爲採取分類精細化治理策略。這不但表現在對數據壟斷行爲的規制應按數據處理環節加以分類，並施以有針對性的規制，這樣甚至可打破既有範式中相關市場界定的桎梏；而且還表現在對數據壟斷規制時，應精細化區分原始數據和衍生數據，注重不同數據在主體和權益特質上的區別，對其採取差異化規制策略。詳言之，即應有效保護平臺企業對其處理後形成的衍生數據相應的財產性權益，適度限制其共享與開放，但也要求這些企業不得因此實施扭曲競爭的壟斷行爲；而對平臺用戶提供或生成的原始數據，由於平臺企業對其主要起到的是收集和存儲等作用，並不享有完整的財產性權益，所以應在確保對原始數據生成主體的隱私與秘密妥善保護的前提下，加大此類數據共享和開放的力度，同時原始數據更適合作爲必需設施加以開放。這樣在實現數據流通與保護並行不悖的同時，也能確保各主體爲相關數據投入獲得的相應激勵不致蒙受損害。
2.適時引入事前—事中及結構性規制機制
數據壟斷規制的既有範式太過注重事後反壟斷及行爲規制的弊端，在數字經濟條件下被不斷放大，引發了較嚴重的“假陰性”錯誤問題，因而有必要對此進行全面革新。而這種革新需要適時引入針對相關平臺的事前—事中及結構性規制機制，促使這些平臺作爲數據控制和處理者，嚴格恪守其義務並承擔相應責任，即不但要打破既有規定的束縛，而且要實現相關理念的更新，不再單一倚重以傳統反壟斷範式爲代表的事後及行爲規制機制，而是實現規制機制的多樣化和融匯互鑑。
首先，明確並優化相關平臺的分級分類管理機制，尤其應確立超大型平臺的“守門人”地位及相應責任。爲此，美歐等經濟體也做了積極探索，先後確立了超大型平臺作爲涵蓋平臺或“守門人”的地位與責任，歐盟隨後初步劃定了首批“守門人”平臺名單。我國在立法方面，也緊跟形勢發展，在2021年對外公佈的《互聯網平臺分類分級指南（徵求意見稿）》和《互聯網平臺落實主體責任指南（徵求意見稿）》中初步確立了超大型平臺作爲“守門人”的相應義務，並初步勾勒出互聯網平臺分級分類管理及其主體責任機制的輪廓，但其中許多地方尚存爭議，而且這兩項指南征求意見後即再無下文。鑑於此，應儘快出臺經完善後的上述兩項指南，以遏制當前部分超大型平臺在涉數據等方面壟斷的亂象，具體包括對上述相關平臺的分級分類管理及其主體責任等機制加以優化和明確，尤其應確立超大型平臺的“守門人”地位及相應責任，同時補充並修正其中一些較明顯的瑕疵：如細化並確保平臺間的互操作標準得以落實到位；又如針對平臺施以精準的類型化事前規制，而不宜不區分具體類別的“一刀切”式規制，以免過度干預市場；相應的超大型平臺標準也可作適當調適，以避免先前飽受詬病的其範疇不盡合理等短板；同時促使相應的主體責任多樣化和適度差異化，必要時還可採取拆分或隔離關聯領域的數據等結構性規制措施，以保證相關平臺的義務與責任相匹配。
其次，將相關平臺的事前—事中規制機制與事後反壟斷機制有效結合起來，形成完整的規制鏈條。當下事後反壟斷機制面對新型壟斷行爲時已顯得捉襟見肘，亟須引入針對相關平臺有力的事前—事中規制機制。美歐等經濟體針對平臺壟斷行爲制定的相關法案及引入的“守門人”等機制也是針對此作出的有力因應，從而將規制時點適度前移。但這種事前—事中規制不僅需要規制部門給予有力的外部規制，還需要企業自身在行業自律等方面進行自我規制，以及相關規制部門針對上述自我規制的監督與審查，唯此內外結合，方能使其規制效果最大化，以更好地規訓相關平臺的私權力。另外，鑑於事前—事中規制與事後規制在規制效果等方面各有優劣，應將它們有效結合起來，揚其長而避其短，以實現二者間的充分銜接，儘量有效地管控新型壟斷行爲；而且應將補充完善後的競爭法分析方法貫穿其中，並引入相關新型規制工具，實現各方間積極合作的協同共治，以防止舊式規制範式太過倚重行政管理的弊端。我國應先擱置事前—事中規制機制屬於市場規制還是行業規制的無謂爭議，將針對新型壟斷行爲的事前—事中規制在《反壟斷法》等高層級實定法中加以明確宣示，同時力促前述兩項指南能適時出臺，並在充分考量其准入門檻、市場結構、規制實效、成本—收益等四項適用標準後，將其引入契合上述四項標準的適宜領域平臺規制中，並與事後反壟斷形成規制合力，以將“假陰性”錯誤及其成本儘可能降低。這樣亦可形成事前—事中—事後規制有效結合、較完整的規制鏈條，從而使規制效果最優化。
最後，揚棄行爲規制理論，適度復歸結構性規制框架，以將結構與行爲規制有效結合。鑑於當下部分平臺作爲新型公共設施乃至“守門人”的地位，加之超大型平臺數據壟斷對國內外市場競爭已造成或正在造成較嚴重的結構性破壞，之前被國內外各界奉爲圭臬的芝加哥學派行爲規制範式已不敷現實之需，但又不能將其完全廢棄，因此，應對該範式加以適度補充和完善，以更好地適應數字經濟新形勢。新布蘭代斯學派的興起爲此提供了有益啓示，他們的規制主張儘管未免矯枉過正，但面對當下超大型平臺所採取的異於傳統的經營策略，立基於價格理論的行爲規制範式確實束手無策，因此應對其予以揚棄，適度復歸結構性規制框架，但又不排除行爲規制在新興領域適用的可能性，從而將結構與行爲規制有效結合，更好地適用於數據壟斷規制。其具體措施仍須與前述事前—事中—事後規制有效結合的規制鏈條緊密結合在一起，包括但不限於引入事前的拆分或隔離關聯領域的數據，賦予超大型平臺應承擔的數據共享與開放等積極和消極兩方面公共性義務，強化對上述義務的監督與審查及相應的處罰責任等方面，同時並不放棄行爲規制等規訓工具，將結構性規制重新融入壟斷規制範式中，以促使相應的壟斷負面效應最小化。
3.完善數據開放及共享措施
首先，通過多種途徑加強數據公地建設，但避免形成太過集中的“數據池”。數據公地是數據權益相關成員間的關係網絡，各成員對共同且不可切割的數據資源享有平等權益。進而可通過機制設計，將具有一定程度公共產品屬性的必需數據在壟斷企業與適格的數據訪問者間適度共享，這對營造公平競爭秩序相當重要。而且，相較於自然物品，數據特質決定其更適合成爲公地資源，這與平臺所具有的新公用設施特質高度契合。公地建設的一項有效進路是促進私主體與公共部門間的數據雙向共享，這可暢通數據生態系統中相關各方的深度參與，促進數據共享與再利用，與域外規制經驗也能有效銜接。但需要注意的是，在建設數據公地時，不能將所有數據都無原則地共享或開放，應確保必要程度的個人隱私與商業秘密保護，必要時還應對相關可識別數據作去標識化處理，並與數據共享和流通保持動態均衡。同時，應通過引入數據受託人等第三方，以增強平臺用戶抗衡數字巨頭和談判議價等能力，確保用戶數據能批量、即時接入，而不再就細節問題過多糾纏；通過引入區塊鏈等分佈式存儲方式，避免數據太過集中，形成極易壟斷的“數據池”，同時也避免落入前述數據權屬等複雜爭議中。
其次，充分落實用戶數據可攜權。依據我國《個人信息保護法》等相關法律規定，包括平臺用戶在內的個人享有數據可攜權，其不但有利於個人數據的順暢流通，而且能加強平臺間的競爭，甚至能“穿針引線”，將碎片化的網絡世界重新連在一起。但細加對比可發現，我國上述規定與歐盟GDPR相關規定相比，太過原則，很多核心內容被忽略掉了，難以充分發揮其上述功能，故而亟須進一步優化和細化。一是數據可攜權客體應限於原始數據，將企業經分析加工形成的衍生數據排除在外，由此可避免數據可攜權與商業秘密等相關財產性權益間的牴牾衝突。二是超大型平臺爲其用戶提供的個人數據應確保是結構化、可機讀、通用化的，並可依數據用途對數據可攜權作階梯式配置，從而確保其在技術上可操作，而且不得爲用戶攜帶其數據設置障礙。三是針對中小型平臺，可適當豁免其數據可攜義務。
再次，確立並有效運用平臺間互操作義務。平臺間互操作義務具體落實下來還在於數據互操作。數據互操作往往指稱數據協同工作的能力，是相關平臺開放與共享數據的前提。但互操作也有其兩面性，在促進數字市場競爭的同時，易影響到數據安全、用戶隱私和商業秘密保護，因此，應在積極推動數據互操作的同時，儘量降低其成本與風險。儘管我國在前述兩項指南中提及相關平臺的互操作義務，也有不少典型案例涉及平臺間的互操作義務，但可惜相關案例往往不了了之，而上述指南至今也未能通過，這與域外多個經濟體將平臺間互操作義務成文法化，並通過相關裁判遏制平臺間不兼容或封禁現象相比，還有較廣闊的優化空間：一是應由網信或市監等相關部門牽頭制定數據互操作的技術標準，並通過設立專門機構爲數據互操作的有效落實提供技術分析與建議。二是超大型平臺應充分、及時履行數據互操作義務，並受上述部門的持續監督；還應確保FRAND原則在其中的貫徹，以免滋生新的壟斷。
最後，在數據壟斷規制中重新引入並革新必需設施等理論。必需設施理論在前數字經濟時代由於受到芝加哥學派的大力抨擊，加之該理論本身存在不少短板，因而漸有式微之勢。但隨着數字經濟時代的到來，芝加哥學派的相關理論難以有效界定相關市場及相應企業在其中的支配地位，已存在較嚴重的放縱壟斷風險，以此契機必需設施理論重又煥發生機。但這並不意味着全盤接受前數字經濟時代的必需設施理論，其也需要加以有效揚棄，以更好地適應當下數字經濟蓬勃發展之勢，而且還要與“相關市場→支配地位→濫用”的經典分析鏈條妥加調適，有效協作配合。我國在相關實定法中僅規定了平臺作爲必需設施的認定條件，但未明確數據能否作爲必需設施，也未明確構成必需設施後的相應責任與事後救濟措施，故而其還存在較廣闊的改進空間。由此，不妨引入動態系統論，對必需設施理論從認定到規制的一系列要素加以革新。例如，在相關法律規範中列明需考量的諸要素及其權重，並明確相應的基礎評價與原則性示例，以取代在此領域已固化的構成要件等分析範式；又如認定與規制時，應注重場景化與個案考量，並確保相關法律規範間協調一致。另外，也可通過新設立的國家數據局，對必需數據的強制開放與共享進行事後持續監管，以確保之前飽受詬病的事後救濟措施更可行。
4.通過從要件向要素的轉化，實現數據壟斷考量要素的更新
數據壟斷規制各基礎步驟中既有的構成要件認定範式存在僵化、滯後等短板，明顯不利於相關壟斷行爲的規制，因而亟須對其加以更新。但又不能“矯枉過正”，即通過太過寬泛、模糊的規定，使相關分析陷入恣意裁量與不確定的“泥淖”中，故而也需要對相關考量內容作精細的類型化解析。這爲動態系統論的引入提供了絕佳契機，即通過從要件向要素的轉化及諸要素間的協動互補作用，實現相關諸考量要素的有效更新。
首先，適度調整並補強相關要素考量的分析範式，並注重與數據壟斷相關諸要素的考察。前述分析範式因存在較多缺陷而飽受詬病，但該範式在分析傳統壟斷行爲時仍發揮重要作用，因此不能完全廢棄，而應通過對其適度調整並補強相關考量要素等方法，使其缺陷得以彌補，並在新型壟斷行爲規制中發揮更大作用。以濫用市場支配地位規制爲例，其嚴格依循“相關市場→支配地位→濫用”的分析鏈條，在傳統領域取得較好成效，但在數據壟斷等新興領域效果則不甚理想，因此應把該線性分析思路適度拓展，從單一的串聯模式轉爲串聯+並聯並舉模式：一是在市場支配地位認定環節引入對數據價值鏈的壟斷分析，以在相關市場界定無法發揮作用時，部分取代相關市場界定的作用；二是在濫用行爲及其競爭損害效果分析環節引入對必需數據及其拒絕開放的分析，以在相關市場界定和市場支配地位認定無法發揮作用時，部分取代這兩項環節的作用；從而在壟斷分析時形成“多枝”競發、協動互補的作用。這樣可緩解因相關市場界定及市場支配地位認定考量不周全時，對相應壟斷行爲放任之虞。但爲了防範因法網過密而出現誤判、誤傷相關主體的風險，可在現行實定法規定基礎上，適度增強正當化的抗辯事由等環節中的相關要素，使相應的正當非壟斷行爲得以明察並免受追責。同時，還應注重與數據壟斷相關諸要素的考察，如充分考量對數據用途、質量、規模及兼容性等方面的需求替代分析，對數據競爭屬性、相關企業對數據的控制力、相關市場的競爭效應、相鄰或關聯市場中的市場力量等市場支配地位的綜合性認定，對拒絕平臺間數據互操作、阻止用戶的數據可攜權、搭售數據產品或服務、數據價格壟斷或調低服務質量等濫用行爲的分析。這樣也可有效配合上述新增環節，使數據壟斷行爲無處遁形。
其次，在前述分析範式各部分要素的考量中引入動態系統論，實現從要件向要素的轉化，併發揮其協動互補作用。由於前述分析範式各環節中的構成要件多已固化，在面對數字競爭新形勢時往往捉襟見肘，而加入對數據價值鏈的壟斷分析與對必需數據及其拒絕開放的分析等環節，易對傳統構成要件及其分析思路造成嚴重衝擊，應藉此契機，實現對數據壟斷認定與規制中構成要件的適度改造，使之更能適應數據壟斷認定與規制複雜多變的新形勢。這樣既能避免更激進的規則原則化趨勢，也能防止傳統構成要件分析與現實的脫節，以確保可預期性和靈活性的動態均衡。這種改造不是對動態系統論的簡單套用，而是對諸協動要素的精細考量，同時不僅及於前述傳統分析鏈條，而且也及於上述新增的並聯環節，從而有利於更好地實現諸要素間的協動互補作用。
最後，對與數據壟斷相關的各考量內容作類型化解析。有必要對包括壟斷行爲在內、與數據壟斷相關的各考量內容加以更精細的剖析。有學者試圖以“單方排他性和剝削性濫用”的法律架構，作更全面覆蓋濫用市場支配地位等相關行爲類型的嘗試，這種高度凝練的規定方式固然可全方位地涵蓋相關壟斷行爲類型，適用於競爭法制度已相當完備的經濟體，但其需要避免執法和司法機關根據此規定恣意發揮，這對競爭法制度尚處於不斷完善中、相關壟斷行爲複雜多變的我國而言，適用難度頗大。因此更適宜當下我國競爭法制度的規範方式還是概括+列舉+兜底的複合型規定，尤其應對與數據壟斷相關的各考量內容作類型化解析，如因應現實發展態勢提煉出新型壟斷行爲，並作出更具包容性的概括和兜底規定。這樣在嚴密法網、防範規制罅隙的同時，也能適度抑制相關部門的自由裁量權，但面對日新月異的數字競爭樣態，其需要不斷調整，因而更適宜放在《禁止濫用市場支配地位行爲規定》和反壟斷民事訴訟司法解釋等下位法中。此外，針對數據價值鏈的壟斷分析等新增內容也可進行價值鏈不同環節的類型化分析，並將其載入相關下位法中，以將數據從收集、獲取到商業化利用各環節的壟斷樣態及相應的考量內容更精細地展現出來，以便對其施以更有效規制。鑑於相應的競爭行爲複雜多變，亦可因應形勢變化，對分類方法適時作必要調整。
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《東方法學》2025年第1期目錄
【習近平法治思想研究】
1.論建構中國自主紀檢監察學知識體系的四個基點
張震
2.以反濫用公權力爲基石準確理解監察法的概念
王青林
【專題筆談】
3.數據法治三人談
申衛星、曹陽、富曉行
【智慧法治】
4.重構“知情”：平臺間接侵權責任反思
丁曉東
5.法律監督數字化變革的困境與突破
王海軍
6.人形機器人的侵權責任體系
商建剛
【元宇宙法治】
7.元宇宙虛擬財產屬性的“準用物債二分說”
孫小雨
8.網絡空間管轄權的去中心化與弱中心化之辯
邵懌
【理論前沿】
9.MCN機構作爲網絡暴力新型責任主體的地位確立與義務設置
劉豔紅
10.論外部干擾環境質量監測系統行爲的刑法規制
姜瀛
11.醫療告知義務的動態體系論
王磊
【青年論壇】
12.論“人工智能法”框架體系的多維動態模式
馬國洋
《東方法學》是由上海人民出版社有限責任公司和上海市法學會主辦的高端法學理論專業期刊。《東方法學》是CSSCI來源期刊、中國人文社會科學期刊AMI綜合評價核心期刊、全國中文核心期刊、中國知網CI值排序Q1區法學期刊。2020年成爲CLSCI來源期刊。《東方法學》以交流學術思想、創新學術理論爲宗旨；以原創性、前瞻性、學術性爲編輯標準；以推動法治進步、服務經濟社會發展爲己任。開設本期關注、理論前沿、智慧法治、青年論壇、域外之窗等欄目，是法學、法律專業人士的理想讀物。
智能寫作4.0
1. 私有智庫：單篇對話與向量檢索的智能融合
自建知識庫是智能寫作4.0的一大創新亮點，它賦予了用戶構建個性化知識體系的能力。這一功能不僅支持單篇對話的存儲，使得用戶可以輕鬆回顧和整理過往的交流內容，而且通過向量檢索技術，用戶能夠實現對知識庫內容的高效檢索。這意味着，無論您的知識庫多麼龐大，您都可以通過關鍵詞或短語快速定位到所需信息，極大地提升了信息檢索的準確性和便捷性。
2. 一劃即達：法寶全庫數據的劃詞能力
劃詞檢索法寶全庫數據功能是智能寫作4.0的另一項革命性創新。用戶在閱讀或編輯文檔時，只需輕輕一劃，選中的文本即可觸發智能檢索，系統會立即從法寶全庫中檢索出相關數據和信息。這一功能不僅極大地簡化了信息查找的過程，而且通過實時更新的數據庫，確保了檢索結果的時效性和準確性，使得用戶能夠快速獲取到最相關的資料和數據。
3. 語言無界：19種語言的智能翻譯大師
智能寫作4.0的智能翻譯功能，支持多達19種語言的互譯，覆蓋了全球大部分主要語言。這一功能不僅能夠實現文本的即時翻譯，而且通過先進的算法優化，確保了翻譯的流暢性和準確性。無論您是需要將中文文檔翻譯成英文，還是需要將西班牙文翻譯成法文，智能寫作4.0都能爲您提供準確、自然的翻譯結果，讓您的跨語言溝通和創作更加輕鬆。
4. 模板王國：6000+文書模板與個性化定製的創意工具
智能寫作4.0提供了6000+的文書模板，覆蓋了法律、商務、教育等多個領域，滿足不同用戶的需求。這些模板由專業人士設計，確保了其專業性和實用性。此外，智能寫作4.0還支持自建文書模板，用戶可以根據自己的需求和喜好，創建個性化的模板，這不僅提高了文書創作的效率，而且使得文書更具個性化和專業性。
5. 實用工具：賦能司法案例的深度檢索報告
智能寫作4.0賦能司法案例檢索報告功能，是法律專業人士的得力助手。它不僅能夠檢索到最新的司法案例，而且通過智能分析，爲用戶提供案例的詳細報告，包括案件的基本情況、判決結果、爭議焦點、法律依據等關鍵信息。這一功能不僅極大地提高了法律研究的效率，而且通過深入的案例分析，幫助用戶更好地理解法律條文和司法實踐，爲法律實務工作提供了強有力的支持。
責任編輯 | 郭晴晴
審覈人員 | 張文碩 張科
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